Artículo 15 del Convenio 169: Utilización, administración y conservación de los recursos

Por María Micaela Gomiz y Juan Manuel Salgado

1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.

Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas

Artículo 8.

2. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la prevención y el resarcimiento de:

b) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia enajenarles sus tierras, territorios o recursos;

Artículo 18.

Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos  por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones.

Artículo 25.

Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado de otra forma y a asumir las responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las generaciones venideras.

Artículo 26.

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido.

2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma.

3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate.

Artículo 32.

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos.

2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.

Los derechos de los pueblos indígenas a sus recursos naturales

En el derecho estatal argentino, los recursos naturales tienen diferentes regímenes legales. La propiedad de la tierra conlleva también la de algunos recursos (como los provenientes de la ganadería, agricultura, forestación y canteras), aunque Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas 213  su gestión puede estar sujeta a diferentes grados de reglamentaciones y restricciones administrativas. En otros casos, es el Estado el propietario de tales recursos (como el subsuelo o los bienes de dominio público), y en otros supuestos minoritarios se trata de bienes vacantes (como los enjambres de abejas o animales no domesticados). Obviamente, el alcance de la propiedad indígena sobre sus recursos en ningún caso podría ser inferior al establecido para la generalidad de los habitantes.

Sin embargo, la especial protección constitucional e internacional de los pueblos indígenas y el carácter público de su propiedad imponen un conjunto de normas relativas a los recursos naturales que no guardan semejanzas con las del derecho privado y que tienen como finalidad la protección de la vida e identidad colectivas, ya que, como lo ha dicho el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial “en muchas regiones del mundo… los colonizadores, las empresas comerciales y las empresas de Estado les han arrebatado sus tierras y sus recursos. En consecuencia, la conservación de su cultura y de su identidad histórica se ha visto y sigue viéndose amenazada”. (493)

Es que el principal fundamento de estos derechos no se encuentra sólo en la “propiedad”, con sus resonancias de derecho privado, sino en la libre determinación. El artículo 1 común a los pactos internacionales de derechos económicos, sociales y culturales y de derechos civiles y políticos (ambos incorporados a la Constitución Nacional) establece que “Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica internacional basada en el principio de beneficio recíproco, así como del derecho internacional. En ningún caso podría privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia”. (494) Es con este alcance que deben interpretarse los derechos de los pueblos indígenas a sus recursos naturales.

Es en ese sentido que el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial ha señalado que los derechos de los pueblos indígenas sobre sus recursos, así como su protección a una existencia colectiva diferente, resultan de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial. Por ello, el Comité ha exhortado a los estados a que “reconozcan y protejan los derechos de las poblaciones indígenas a poseer, explotar, controlar y utilizar sus tierras, territorios y recursos comunales”. (495)

Así lo ha receptado también la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Saramaka” al señalar que “los Estados deben respetar la especial relación que los miembros de los pueblos indígenas y tribales tienen con su territorio a modo de garantizar su supervivencia social, cultural y económica (496). Dicha protección de la propiedad en los términos del artículo 21 de la Convención, leído en conjunto con los artículos 1.1 y 2 de dicho instrumento, le asigna a los Estados la obligación positiva de adoptar medidas especiales para garantizar a los integrantes de los pueblos indígenas y tribales el ejercicio pleno e igualitario del derecho a los territorios que han usado y ocupado tradicionalmente”. (497) Sostuvo también que “El Comité sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que es el organismo de expertos independientes que supervisa la implementación del PIDESC por parte de los Estados Parte, ha interpretado el artículo 1 en común de dichos pactos como aplicable a los pueblos indígenas (498). Al respecto, en virtud del derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas conforme a dicho artículo 1, los pueblos podrán ‘provee[r] a su desarrollo económico, social y cultural” y pueden “disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales’ para que no se los prive de ‘sus propios medios de subsistencia’”. (499) Además la Corte señaló que “el Comité de Derechos Humanos ha analizado las obligaciones de los Estados Parte del PIDCP, incluido Surinam, bajo el artículo 27 de dicho instrumento y notó que ‘no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en comunidad con los demás miembros de su grupo, a gozar de su propia cultura, [la cual] podrá consistir en un modo de vida que está fuertemente asociado con el territorio y el uso de sus recursos naturales. Esto podría ser particularmente cierto de los miembros de comunidades indígenas que constituyen una minoría’ (500)”. (501)

En resumen, la Corte decidió “que la subsistencia cultural y económica de los pueblos indígenas y tribales, y por lo tanto de sus integrantes, depende del acceso y el uso a los recursos naturales de su territorio ‘que están relacionados con su cultura y que se encuentran allí’ y que el artículo 21 protege el derecho a dichos recursos naturales (supra párrs. 85-96) (502). (503)

El artículo 15 del Convenio consta de dos partes. La primera, establece el principio general aplicable a todos los recursos naturales. La segunda, se refiere específicamente a aquellos recursos sobre los cuales, pese a hallarse en territorios indígenas, el Estado mantiene algún tipo de derechos.

De acuerdo al primer párrafo, deben protegerse especialmente los derechos de los pueblos indígenas a los recursos naturales existentes en sus tierras. La discusión preparatoria da cuenta de que se encuentran comprendidos todos los recursos naturales, tanto renovables como no renovables, (504) es decir, la flora y fauna, las aguas, los hielos, las zonas costeras, el subsuelo, el ambiente, la madera, la pesca y los recursos genéticos aludidos en el Convenio sobre Diversidad Biológica, (505) entre otros.

Estos derechos son los que resultan necesarios para conservar, mantener y reproducir colectivamente su modo de vida. Por ello incluyen el derecho de “participar en la utilización, administración y conservación” de todos los recursos naturales existentes “en sus tierras”. Con la expresión “sus tierras” se alude a las mencionadas en el artículo 14 del Convenio, comprendiéndose aquellas “que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia”.

Estos derechos no dependen de que el Estado previamente reconozca la propiedad de las tierras y territorios. Si así fuera, el Estado se beneficiaría de su propio incumplimiento, lo que es violatorio de principios jurídicos básicos. Por el contrario, como lo ha resuelto la Corte Interamericana, la ausencia de demarcación y titulación incrementa la protección jurídica sobre las tierras y territorios indígenas, de modo que mientras no se reconozcan y delimiten, el Estado está inhibido de utilizar los recursos naturales si no cuenta con el previo consentimiento libre e informado de los pueblos indígenas involucrados. (506) Este es también el sentido del artículo 2º de la ley 26.160. (507)

Recursos esenciales

Con la expresión genérica “los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras”, del artículo 15, el Convenio omite profundizar en el contenido de tales derechos y en su lugar establece un régimen mínimo de participación en la utilización, administración y conservación de los recursos. Este sistema tiene como objetivo asegurar el acceso a los recursos y la supervivencia de los pueblos indígenas. Por ello, debe protegerse la existencia de dichos recursos y las prácticas tradicionales indígenas de utilización, gestión y preservación. (508)

Ha sido la evolución posterior de los derechos humanos de los pueblos indígenas, la que ha permitido mayores precisiones respecto del alcance de los derechos sobre los recursos naturales.

En primer término, como se señaló en el párrafo anterior, el fundamento normativo de tales derechos se encuentra en la libre determinación y en la preservación y mantenimiento de la identidad colectiva, tal como aparece explícitamente en la Declaración y lo han señalado el Comité de Derechos Humanos, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la O.I.T.

Es por ello que, en primer término, los recursos naturales que se encuentran protegidos son aquellos que los pueblos han usado tradicionalmente y que son necesarios para la propia supervivencia, desarrollo y continuidad del estilo de vida. (509)

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Interamericana, según lo establecido en los casos “Yakye Axa” y “Sawhoyamaxa”, “los integrantes de los pueblos indígenas y tribales tienen el derecho de ser titulares de los recursos naturales que han usado tradicionalmente dentro de su territorio por las mismas razones por las cuales tienen el derecho de ser titulares de la tierra que han usado y ocupado tradicionalmente durante siglos. Sin ellos, la supervivencia económica, social y cultural de dichos pueblos está en riesgo (510). De allí la necesidad de proteger las tierras y los recursos que han usado tradicionalmente: para prevenir su extinción como pueblo. Es decir, el objetivo y el fin de las medidas requeridas en nombre de los miembros de los pueblos indígenas y tribales es garantizar que podrán continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados”. (511)

Por tal motivo, ninguna restricción puede implicar una denegación de las tradiciones y costumbres de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del pueblo como tal. En consecuencia, el Estado sólo podrá restringir el uso y goce de los pueblos indígenas respecto de las tierras de las que tradicionalmente son titulares y de los recursos naturales que se encuentren en éstas, cuando, luego de un adecuado procedimiento de consulta, (512) se haya determinado que la restricción no implica una denegación de su relación continua con el territorio y la cultura.

De acuerdo con la Corte Interamericana, además, deben cumplirse los recaudos genéricos para las restricciones de derechos establecidos en la Convención Americana: a) que hayan sido previamente establecidas por ley; (513) b) que sean necesarias; c) que sean proporcionales y d) que tengan el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática. (514) Adicionalmente, como se señalará más adelante, deberán establecerse las indemnizaciones por los perjuicios ocasionados, y en el caso de las actividades económicas, también el régimen de participación indígena en la gestión y en los beneficios.

La falta de cualquiera de estos recaudos implica que la restricción sobre los derechos a los recursos naturales sólo podrá ser válida si cuenta con el previo consentimiento libre e informado de los pueblos indígenas.

Derecho a la consulta

El segundo párrafo del artículo 15 se refiere a los recursos naturales que de acuerdo al derecho estatal anterior al Convenio 169, no pertenecen al propietario del suelo. Se trata de un caso especial del derecho de consulta establecido en el artículo 6, a cuyo comentario nos remitimos. Su tratamiento especial se justifica por la vulnerabilidad que ha presentado la cultura indígena frente a estos supuestos, especialmente en relación con las industrias extractivas.

Aplicada al derecho argentino, la norma hace referencia a las minas de primera y segunda categoría, a los hidrocarburos, a las aguas y a los demás “recursos naturales”, diferentes de la tierra. (515) En consecuencia, los regímenes de minería e hidrocarburos, aguas y otros bienes de dominio público, quedan afectados por el Convenio y severamente limitados a los casos que éste permite su aplicación y mediante los procedimientos que establece.

En relación a estos recursos, cabe hacer la esencial distinción realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Saramaka”. Allí la Corte estableció que “aquellos recursos naturales que han usado tradicionalmente y que son necesarios para la propia supervivencia, desarrollo y continuidad del estilo de vida” de los pueblos indígenas se hallan directamente alcanzados por el derecho de propiedad protegido por el artículo 21 de la Convención Americana, (516) cualquiera sea el régimen legal interno del Estado. Esto tiene especial relevancia en el caso de las aguas, cuya utilización y conservación mediante prácticas tradicionales constituye en la mayoría de los casos un elemento esencial de la cultura comunitaria, y en consecuencia, salvo supuestos excepcionales, no se halla alcanzada por la legislación general ni puede incluirse dentro de los “otros recursos existentes en las tierras” mencionados en el artículo 15, y el Estado sólo puede restringir los derechos comunitarios previo consentimiento libre e informado de los pueblos involucrados.

La Corte además atendió la situación de los recursos, que los pueblos indígenas “no han utilizado tradicionalmente, pero que su extracción afectaría, inevitablemente, otros recursos que son vitales para su modo de vida”. (517) Estos son los casos, especialmente comunes de las actividades mineras o hidrocarburíferas, tenidos en mira al redactarse el artículo 15 del Convenio 169. (518)

Además de lo establecido en el párrafo primero del artículo, la potestad de decisión estatal está condicionada por los siguientes requisitos: 1) Consulta previa y permanente, 2) afectación no esencial de los derechos de los pueblos indígenas, 3) participación en los beneficios, y 4) indemnización plena.

La consulta debe realizarse del modo establecido en el artículo 6 del Convenio con miras a lograr un acuerdo. (519) En el comentario a dicho artículo se han desarrollado los principios generales acerca del derecho de consulta de los pueblos indígenas, tal como están actualmente establecidos en el derecho internacional. Allí se señaló que la consulta debe realizarse con carácter previo, que no se agota con la mera información, que debe ser de buena fe dentro de un procedimiento que genera confianza entre las partes, que debe ser adecuada y hecha a través de las instituciones representativas indígenas, que debe ser sistemática, transparente y tener un alcance amplio a todas las decisiones que puedan afectar a los pueblos indígenas. (520) Se remite a ese comentario.

La responsabilidad de realizar y garantizar el adecuado procedimiento de consulta es del Estado, no de las empresas o instituciones privadas que hayan recibido la licencia para llevar adelante la prospección o explotación. (521) Como todas las cuestiones relativas a los pueblos indígenas, se trata de relaciones de derecho público entre éstos y el Estado, que no pueden dejarse en manos de intereses particulares. Es el Estado quien tiene la obligación positiva consistente en adoptar todas las medidas especiales que garanticen a los pueblos indígenas el pleno ejercicio de su derecho a los territorios que tradicionalmente han utilizado y ocupado. (522)

Como fuera señalado en el análisis del artículo 6 del Convenio, la consulta debe ser realizada con las autoridades que los propios pueblos indígenas determinen, ya que el respeto a las instituciones representativas de la generalidad de los pueblos indígenas resulta de los artículos 4 y 5. La Corte Interamericana ha señalado claramente que no le corresponde al Estado establecer cuáles son estas autoridades. Requerida por el Estado de Surinam, la Corte aclaró expresamente que la decisión acerca de quién debe ser consultado “debe ser adoptada por el pueblo Saramaka, según sus costumbres y tradiciones. El pueblo Saramaka comunicará al Estado quién o quienes deben ser consultados, dependiendo del asunto que así lo requiera”. (523)

El objetivo de la consulta es garantizar el resguardo de los derechos de los pueblos indígenas mediante la evaluación previa de las actividades a realizar en sus territorios y, en caso de que éstas sean posibles, su posterior participación en la utilización, administración y mantenimiento de los recursos.

El procedimiento debe ser previo a la autorización estatal para realizar cualquiera de las actividades (programas de prospección, licitación, explotación). Como los derechos son preexistentes, la protección establecida alcanza a las actividades en curso, de modo que toda modificación de la situación requiere el cumplimiento de esta norma. (524)

La consulta previa debe estar acompañada de los estudios de incidencia ambiental y cultural realizados conjuntamente con los pueblos indígenas, tal como lo establece el artículo 7 del Convenio, (525) ya que según dicho artículo “los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades”.

Tales estudios servirán para evaluar el posible daño o impacto que un proyecto de desarrollo o inversión puede tener sobre las tierras y territorios, así como sobre la vida de los pueblos indígenas. El objetivo de dichos estudios, ha sostenido la Corte Interamericana, no es sólo tener alguna medida objetiva del posible impacto sobre la tierra y las personas, sino también asegurar que los pueblos “tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria”. (526)

En la sentencia de interpretación del caso “Saramaka”, la Corte Interamericana ha precisado que los estudios de impacto social y ambiental (EISAs) “deben realizarse conforme a los estándares internacionales y buenas prácticas al respecto (527), y deben respetar las tradiciones y cultura del pueblo Saramaka. Conjuntamente con los referidos estándares y buenas prácticas, la Sentencia [de fondo] establece que los EISAs deben ser concluidos de manera previa al otorgamiento de la concesión, ya que uno de los objetivos de la exigencia de dichos estudios es garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser informado acerca de todos los proyectos propuestos en su territorio. Por lo tanto, la obligación del Estado de supervisar los EISAs coincide con su deber de garantizar la efectiva participación del pueblo Saramaka en el proceso de otorgamiento de concesiones. Además, los EISAs deben ser asumidos por entidades independientes y técnicamente capacitadas, bajo la supervisión del Estado. Finalmente, uno de los factores que debiera tratar el estudio de impacto social y ambiental es el impacto acumulado que han generado los proyectos existentes y los que vayan a generar los proyectos que hayan sido propuestos. Este análisis permitiría concluir de una manera más certera si los efectos individuales y acumulados de actividades existentes y futuras pueden poner en peligro la supervivencia de los pueblos indígenas o tribales”. (528)

Dichos estudios deben establecer el nivel de impacto, el cual no puede negar la capacidad de los miembros del pueblo indígena para sobrevivir como tales. (529) Esta sobrevivencia debe ser entendida como la capacidad de “preservar, proteger y garantizar la relación especial que [ellos] tienen con su territorio”, (530) de tal forma que puedan “continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas”. (531) Por tanto, el término “supervivencia” significa, en este contexto, mucho más que supervivencia física. (532)

Por ello, cuando se trata de grandes planes de desarrollo o inversión que puedan tener un impacto profundo en los derechos de los pueblos indígenas a gran parte de sus territorios, la salvaguarda de participación efectiva debe entenderse requiriendo adicionalmente la obligación de obtener el consentimiento libre, previo e informado del pueblo, prestado según sus costumbres y tradiciones, tal como lo ha resuelto la Corte Interamericana. (533) Mucho menos, la actividad puede resultar incompatible con la permanencia indígena en las tierras, pues ello supondría un traslado forzoso, que se halla expresamente prohibido por el artículo 16 del Convenio (la explotación de los recursos no se encuentra entre los casos de excepción previstos en ese artículo).

Derecho a la participación y a la indemnización

Cuando las actividades puedan ser realizadas sin afectar la identidad y supervivencia cultural de los pueblos indígenas, éstos continuarán siendo consultados de modo permanente a lo largo de todo el proceso. El artículo 15, dice la O.I.T., “debe leerse conjuntamente con los artículos 6 y 7 del Convenio, que exigen la consulta de los pueblos indígenas y su participación en la formulación, implementación y evaluación de los planes de desarrollo que los afecten”. (534)

El derecho a participar en su “utilización, administración y conservación” constituye una forma de implementar la “participación en la gestión” a que alude el texto constitucional (artículo 75 inciso 17). Tales derechos comprenden a los recursos mencionados en el párrafo segundo del artículo y en todos los casos las normas reglamentarias deben elaborarse con la participación indígena (artículo 6 del Convenio).

Participar en la utilización de los recursos implica que los pueblos indígenas deben tener acceso a su uso, como mínimo en la extensión en que sea requerido para el mantenimiento de su cultura y la preservación de sus formas de vida. La participación en la administración se refiere al control y toma de decisiones respecto a dichos recursos. La norma está íntimamente relacionada con el artículo 7 que establece el derecho de los pueblos indígenas a determinar sus prioridades de desarrollo.

Participar en la conservación conlleva tanto el derecho a oponerse al agotamiento de los recursos como el derecho a gestionar conjuntamente con el Estado las acciones conservacionistas que éste emprenda (como por ejemplo en los parques nacionales). A este respecto y en relación a los recursos genéticos el artículo 8.j del Convenio sobre Diversidad Biológica establece que cada Estado “respetará, preservará y mantendrá, los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente”.

El Convenio 169 establece además el derecho a la participación de los pueblos indígenas en los beneficios que reporten tales actividades, tal como también lo resolvió la Corte Interamericana en el caso “Saramaka”. (535) El Convenio dice “siempre que sea posible”, pero el sentido de esta referencia no es establecer un permiso al Estado para negar la participación alegando algún tipo de “imposibilidad”, sino que ésta debe fundarse en la falta de organización indígena para llevarla a cabo o en la voluntad indígena libremente manifestada en contrario. Ello resulta claro al observarse que los recursos a que se refiere el segundo párrafo del artículo 15 del Convenio también se encuentran comprendidos entre aquellos sobre los cuales los pueblos indígenas tienen derecho de participación (primer párrafo del artículo 15 y artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional).

El Comité sobre la Eliminación de la Discriminación Racial ha entendido que no sólo se debe obtener el consentimiento previo e informado de las comunidades cuando existen planes para llevar a cabo grandes actividades de explotación en territorios indígenas, sino también para “garantizar que se compartan los beneficios derivados de dicha explotación de manera equitativa”. (536) Del mismo modo, el Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas sugirió que, a fin de garantizar “los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo, [los Estados deben garantizar] una participación mutualmente aceptable en los beneficios”. (537)

Por último, la indemnización por los perjuicios ocasionados debe ser establecida en todos los casos de daño y debe ser integral, incluyendo los perjuicios civiles, ambientales y culturales. Los pueblos son sujetos con derecho a indemnización, concepto que es más amplio que las comunidades directamente afectadas, ya que el daño ocasionado puede perjudicar la vida colectiva del pueblo indígena en su conjunto. La determinación monetaria requiere un procedimiento judicial en caso de desacuerdo y el pago con carácter previo, al menos de una estimación provisoria (ya que se trata de derechos incluidos en la protección a la propiedad que establece el artículo 17 de la constitución). Como no se trata de un “precio” que habilite a causar daño, es prioritaria la remediación del daño sobre la indemnización monetaria.

Jurisprudencia

Se han citado extensamente algunos párrafos de lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Saramaka”, tanto de la sentencia de fondo como de la sentencia de interpretación, ya que se trata de un verdadero leading case sobre los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras, territorios y recursos.

Sin embargo, éstos en modo alguno han sido fallos aislados. Por el contrario, el artículo 32 de la Declaración, receptado en aquella decisión (538) y que establece de modo claro el alcance de tales derechos, recoge la evolución del derecho internacional en la materia, a cuya luz debe ser aplicado el artículo 15 del Convenio. La mayor parte de las resoluciones internacionales mencionadas por el Relator Especial de las Naciones Unidas en su informe sobre el derecho de consulta, citado en el comentario al artículo 6 del Convenio, se refieren a cuestiones que afectaban los derechos a las tierras, territorios y recursos.

El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD) ya en 1997 requirió de los estados el consentimiento libre e informado de los pueblos indígenas en relación al uso de sus recursos y a todas las decisiones que los afecten. (539) En sus posteriores observaciones a los estados el Comité señaló que “con la mera consulta a estas comunidades antes de iniciar la explotación de los recursos no se cumplen las condiciones especificadas en la Recomendación general XXIII del ¨Comité… El Comité recomienda, pues, que se recabe previamente el consentimiento de estas comunidades con conocimiento de causa y que se garantice la división equitativa de los beneficios que se obtengan con esa explotación”. (540) El CERD ha puesto énfasis en el derecho de los pueblos indígenas a dar su consentimiento informado tanto en general como en conexión con actividades específicas, incluyendo la minería, las operaciones petroleras, la explotación maderera, el establecimiento de las áreas protegidas, las represas, las plantaciones agroindustriales, la reubicación, las adquisiciones obligatorias y otras decisiones que afectan el estatus de los derechos a las tierras y territorios. (541) Específicamente, respecto de la Argentina el Comité ha recomendado “que el Estado instaure mecanismos adecuados, de conformidad con la Convención No. 169 de la OIT, para llevar a cabo consultas con las comunidades que puedan verse afectadas por proyectos de desarrollo y explotación de recursos naturales con el objetivo de obtener su consentimiento libre, previo e informado”. (542)

El Comité de Derechos Humanos también ha recomendado “consultar con las comunidades indígenas antes de conceder licencias para la explotación económica de las tierras objeto de controversia y garantizar que en ningún caso la explotación de que se trate atente contra los derechos reconocidos en el Pacto”. (543) En el reciente caso “Poma Poma”, el Comité consideró “que la permisibilidad de las medidas que comprometen significativamente las actividades económicas de valor cultural de una minoría o comunidad indígena o interfieren en ellas, guarda relación con el hecho de que los miembros de esa comunidad hayan tenido oportunidad de participar en el proceso de adopción de decisiones relativas a esas medidas y de que sigan beneficiándose de su economía tradicional. El Comité considera que la participación en el proceso de decisión debe ser efectiva, por lo que no es suficiente la mera consulta sino que se requiere el consentimiento libre, previo e informado de los miembros de la comunidad. Además, las medidas deben respetar el principio de proporcionalidad, de manera que no pongan en peligro la propia subsistencia de la comunidad y de sus miembros”. (544)

En cuanto a la O.I.T., mediante la Observación General sobre el Convenio 169, adoptada por la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR), cuyo contenido fuera detallado en el comentario al artículo 6 del Convenio del presente texto, se insta a los estados al cumplimiento de sus obligaciones mediante la inclusión del requisito de consulta previa en la legislación interna relacionada con la exploración y explotación de los recursos naturales. (545) Ya con anterioridad, el Comité establecido para analizar una reclamación contra Colombia, se había expedido señalando las decisiones del gobierno colombiano incompatibles con el Convenio 169: 1) el decreto 1320 de 1998 que reglamentaba la consulta previa, adoptado sin un proceso de consulta con los pueblos indígenas, 2) la continuación de los trabajos de la carretera Troncal del Café, que afectaba a comunidades indígenas, luego de la entrada en vigor del Convenio 169 para Colombia, y 3) la concesión de una licencia petrolera en el territorio del pueblo indígena U’wa, sin previo proceso de consulta. (546) Igualmente, se dictaminó la violación del Convenio 169 por parte de Ecuador por haber firmado un contrato para la explotación de hidrocarburos en el territorio de la Federación Independiente del Pueblo Shuar, sin haber consultado a dicho pueblo. (547) Similar decisión se adoptó ante la expedición por Guatemala de renovación de licencias mineras, sin realizar el proceso de consulta. (548)

En Argentina, la Corte Suprema, al revocar el rechazo a un amparo interpuesto contra permisos de deforestación otorgados por la Provincia de Salta, decidió que constituía un exceso de rigor formal sostener que la cuestión requería de mayor debate y prueba, puesto que a fin de determinar la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, resultaba suficiente comprobar si el procedimiento de los actos impugnados contenía “una evaluación previa de impacto ambiental y social, y si se había respetado lo dispuesto por el art. 75, inc. 17, de la Constitución Nacional”. (549) En otra oportunidad, la Corte, ante un amparo interpuesto por la inconsulta decisión gubernamental de desafectar como reserva natural territorios cuyos recursos naturales utilizaba una comunidad indígena, volvió a señalar la “relevancia y delicadeza” de la protección de los pueblos indígenas y que sus derechos deben interpretarse tomando como guía la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. (550) En el caso “Salas” la Corte ordenó, como medida cautelar, el cese de la tala y desmonte de bosques nativos en varios departamentos de la Provincia de Salta que había sido autorizada en violación, entre otras normas, del artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional. (551)

En el ámbito provincial, el Tribunal Contencioso Administrativo de Jujuy condenó al Estado a dar cumplimiento “con lo dispuesto en el art. 15 ap. 2 del Convenio 169 de la OIT incorporado a nuestra legislación vigente, dando obligatoria participación en todas las actuaciones administrativas a las comunidades aborígenes referidas a trámites sobre territorios que de alguna manera pudieran afectar sus derechos, en particular las que se tramiten por ante el Juzgado Administrativo de Minas”. (552)

La Corte de Justicia de Salta señaló que “la tutela ambiental se integra con el derecho-deber que la Constitución Nacional, art. 75 inc. 17, otorga a las comunidades indígenas para que participen en la gestión referida a sus recursos naturales”, por lo que resolvió “ordenar a la Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable observar el pleno respeto y la aplicación de las normas vigentes en cuanto a la pluralidad étnica, atendiendo a la vez al patrimonio social y cultural, la preservación de los recursos naturales y el medio ambiente, información, consulta y participación de las Comunidades Originarias”. (553)

El Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, en el caso “Comunidad Mellao Morales”, decretó la prohibición de innovar en un expediente de concesión minera decidido sin proceso de consulta a la comunidad indígena involucrada. Dice el fallo que debe aplicarse el Convenio 169 “que protege el derecho a la existencia colectiva, a la identidad cultural, a la propia institucionalidad y el derecho a la participación. En especial, en lo que ha sido erigido como sustento del pedido cautelar, nos remitimos al texto de los arts. 6.1.a, 6.2 y 15 –Derecho de consulta-. (…)Desde tan fuertes directrices, es que el Poder Judicial, actuando en consecuencia, debe proporcionar las medidas necesarias que, en protección a esos derechos, actúen como marco de garantía frente a la posibilidad de su lesión”. (554)

También el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, en el caso “CODECI”, hizo lugar al pedido del organismo provincial con representación indígena y ordenó a las direcciones de Tierras y de Minería “observar el pleno respeto y la aplicación de las normas en vigencia en cuanto a pluralidad étnica; respeto al patrimonio social y cultural; preservación de los recursos naturales y el medio ambiente; información, consulta y participación de las Comunidades originarias del área comprendida y sus aledaño”.(555)

[Extraído de Salgado, Juan Manuel y Gomiz, Micaela; Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas. Su aplicación en el derecho interno argentino; 2da Edición, Neuquén, ODHPI / IWGIA, 2010.]

Notas:

493 Recomendación general XXIII (1997).

494 Los subrayados nos pertenecen.

495 Recomendación general XXIII (1997). Ver MacKay, Los derechos de los pueblos indígenas…, pág. 28.María Micaela Gomiz – Juan Manuel Salgado 214

496 Caso “Saramaka” (sentencia de fondo), 28 de noviembre de 2007, párrafo 91. La cita de la Corte dice lo siguiente: “Cfr. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra nota 49, párrs. 148-149, y 151; 148-149, y 151; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, supra nota 75, párrs. 118-121, y Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa, supra nota 75, párrs. 124, 131, 135 y 154. Cfr. también Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 75/02, Case 11.140. Mary y Carrie Dann. Estados Unidos, 27 de diciembre de 2002, párr. 128 (observando que ‘la continua utilización de sistemas colectivos tradicionales de control y uso del territorio son esenciales en muchas circunstancias para el bienestar individual y colectivo y en efecto para la supervivencia de los pueblos indígenas’), y Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 40/04, fondo. Caso 12.052. Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo. Belice, 12 de octubre de 2004, párr. 114 (poniendo énfasis en que ‘los órganos del sistema interamericano de derechos humanos han reconocido que los pueblos indígenas gozan de una relación particular con la tierra y los recursos tradicionalmente ocupados y usados por ellos, conforme a los cuales esas tierras y recursos son considerados de propiedad y goce de las comunidades indígenas en su conjunto y de acuerdo con el cual el uso y goce de la tierra y de sus recursos son componentes integrales de la supervivencia física y cultural de las comunidades indígenas y de la efectiva realización de sus derechos humanos en términos más generales.’)”.

497 Idem.

498 Idem, párrafo 93. La cita de la Corte dice los siguiente: “Cfr. ONU, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Consideración de Informes presentados por Estados Partes bajo los Artículos 16 y 17 del Pacto. Observaciones Finales sobre la Federación Rusa (trigésimo primera sesión). N.U. Doc. E/C.12/1/Add.94, 12 de diciembre de 2003, párr. 11, en el cual el Comité expresó preocupación por la ‘situación precaria de las comunidades indígenas en el Estado Parte, las cuales afectan su derecho a la auto-determinación según el artículo 1 del Pacto’.”

499 Idem.Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas 215

500 Idem, párrafo 94. La cita de la Corte dice los siguiente: “ONU, Comité de Derechos Humanos, Comentario General No. 23: Los derechos de las minorías (Art. 27) (quincuagésima sesión, 1994), ONU. Doc. CPR/C/21Rev.1/Add.5, 4 de agosto de 1994, párrs. 1 y 3.2”.

501 Idem.

502 Idem, párrafo 120. La cita de la Corte dice lo siguiente: “La Corte también toma nota que la Comisión Africana, así como la Corte Suprema de Canadá y la Corte Constitucional de África del Sur han declarado que los derechos de las comunidades indígenas a las tierras deben ser entendidos de manera tal que incluyan los recursos naturales que allí se encuentren. Sin embargo, la Comisión Africana y la Corte Suprema de Canadá han observado que tales derechos no son absolutos, y que pueden ser restringidos bajo ciertas condiciones. Cfr. Comisión Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, The Social and Economic Rights Action Center and the Center for Economic and Social Rights v. Nigeria, Comunicación 155/96 (2001), párrs. 42, 54 y 55, y Delgamuukw v. British Columbia, [1997] 3 S.C.R. 1010 (11 de diciembre de 1997), párrs. 194, 199 y 201. La Corte Constitucional de África del Sur, citando una ley interna que requería la devolución de tierras a dueños que habían sido desposeídos de éstas por políticas racialmente discriminatorias, sostuvo el derecho de un pueblo indígena a los recursos minerales que se encontraban en tales tierras. Cfr. Alexkor Ltd. and the Government of South Africa v. Richtersveld Community and Others, CCT/1903 (14 de octubre de 2003), párr. 102.”

503 Idem.María Micaela Gomiz – Juan Manuel Salgado 216

504 O.I.T., Los derechos…, pág. 107.

505 O.I.T., Revisión…, Informe VI (2), pág. 56.

506 Caso “Saramaka” (sentencia de fondo), párrafo 194.

507 Ver comentario al artículo 14 del Convenio.

508 O.I.T., Un manual…, pág. 36.Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas 217

509 Caso “Saramaka” (sentencia de fondo), párrafo 122. Con cita de los casos “Yakye Axa”, párrafos 124 y 137 y “Sauwyamaxa”, párrafos 118 y 121.

510 Idem, párrafo 121 (el subrayado nos pertenece). La cita de la Corte dice lo siguiente: “Cfr. Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa, supra nota 75, párr. 137, y Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, supra nota 75, párr. 118.”

511 Idem.María Micaela Gomiz – Juan Manuel Salgado 218

512 Ver comentarios al artículo 6 del Convenio y las referencias a la consulta en el párrafo que sigue.

513 En su Opinión Consultiva OC 6/86 la Corte ha aclarado que “la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes”, lo que excluye a los reglamentos de órganos que no forman parte de los poderes legislativos.

514 Caso “Saramaka” (sentencia de fondo), párrafo 127 con citas de los casos “Yakye Axa”, párrafos 144-145 “citando (mutatis mutandi) Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 96; Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párr. 127, y Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74. párr. 155.”, también, caso “Sawhoyamaxa”, párrafo 137.Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas 219

515 La propiedad y posesión sobre tierras y territorios no se encuentra incluida en las limitaciones de este artículo.

516 Caso “Saramaka” (sentencia de fondo), párrafo 122.

517 Idem, párrafo 155.

518 O.I.T., Revisión…, Informe VI (1), pág. 77; Swepston y Tomei, Guía…, pág. 20.

519 O.I.T., Revisión…, Informe IV (2A), pág. 44.María Micaela Gomiz – Juan Manuel Salgado 220

520 Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, “Principios internacionales aplicables a la consulta en relación con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indígenas en Chile”.

521 O.I.T., Los derechos…, pág. 107.

522 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Saramaka”, sentencia de interpretación del 12 de agosto de 2008, párrafo 33.

523 Idem, párrafo 22.Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas 221

524 Tomei y Swepston, Guía…, pág. 20. También el Informe del Comité de la O.I.T., establecido para examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Guatemala del Convenio 169, presentada por la Federación de Trabajdores del Campo y la Ciudad (F.T.C.C.) en el año 2005.

525 Thornberry, Indigenous peoples…, pág. 356.

526 Caso “Saramaka” (sentencia de interpretación), párrafo 40.

527 Idem, párrafo 41. La cita de la Corte dice lo siguiente: “Uno de los más completos y utilizados estándares para EISAs en el contexto de pueblos indígenas y tribales es conocido como Akwé:Kon Guidelines for the Conduct of Cultural, Environmental and Social Impact Assessments Regarding Developments Proposed to Take Place on, or which are Likely to Impact on, Sacred Sites and on Lands and Waters Traditionally Occupied or Used by Indigenous and Local Communities, el cual puede ser encontrado en: www.cbd.int/doc/publications/akwe-brochure-pdf.” María Micaela Gomiz – Juan Manuel Salgado 222

528 Idem.

529 Idem, párrafo 42.

530 Caso “Saramaka” (sentencia de fondo), párrafos 91 y 129.

531 Idem, párrafo 121.

532 Caso “Saramaka” (sentencia de interpretación), párrafo 37.

533 Caso “Saramaka” (sentencia de fondo), párrafo 137.Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas 223

534 O.I.T., Los derechos…, pág. 108.

535 Sentencia de fondo, párrafo 140.María Micaela Gomiz – Juan Manuel Salgado 224

536 CERD, Observaciones al informe de Ecuador, 2003, párrafo 16.

537 Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indígenas, Rodolfo Stavenhagen, , 21 de enero de 2003, párrafo 66.Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas 225

538 Sentencia de fondo, párrafo 131.

539 Recomendación XXIII (1997).

540 Observaciones al informe de Ecuador, 2003, párrafo 16.

541 MacKay, Los derechos…, págs. 35-36 y las decisiones del CERD allí citadas.

542 CERD, Examen…, párrafo 26.

543 CDH, Observaciones al informe de Chile, 2007, párrafo 19.María Micaela Gomiz – Juan Manuel Salgado 226

544 Caso “Poma Poma vs. Perú” (comunicación 1457/2006), dictamen del 24 de abril de 2009, párrafo 7.6. Con cita de los dos casos “Länsman vs. Finlandia” (comunicaciones 511/1992 y 1023/2001), dictámenes del 26 de octubre de 1994 y del 15 de abril de 2005, respectivamente.

545 O.I.T., Informe de la CEACR a la Conferencia Internacional del Trabajo, 98ª reunión, 2009, pág. 732.

546 O.I.T., Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Colombia del Convenio 169, presentada por la Central Unitaria de Trabajadores (C.U.T.) en 1999.

547 O.I.T., Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Ecuador del Convenio 169, presentada por la Confederación Ecuatoriana de Organizacioes Sindicales Libres (C.E.O.S.L.) en el año 2000.

548 O.I.T., Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Guatemala del Convenio 169, presentada por la Federación de Trabajadores del Campo y la Ciudad (F.T.C.C.) en el año 2005.Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas 227

549 Caso “Comunidad Hoktek T’Oi” (2002), Fallos: 325:1744.

550 Caso “Comunidad Eben Ezer” (2008), Fallos: 331:2119.

551 Caso “Salas” (2008), Fallos: 331:2925.

552 Autos “Andrade de Quispe y otros c/ Estado Provincial”, Tribunal Contencioso Administrativo de Jujuy, sentencia del 2 de mayo de 2006.

553 Autos “Comunidad Eben Ezer vs. Everest SA – Sec. De Medio Ambiente”, Corte de Justicia de Salta, sentencia del 21 de junio de 2007.María Micaela Gomiz – Juan Manuel Salgado 228

554 Autos “Comunidad Mellao Morales c/ Corporación Minera del Neuquén S.E.”, Tribunal Superior de Justicia del Neuquén, resolución interlocutoria del 28 de septiembre de 2009.

555 Autos “CO.DE CI. s/ Acción de amparo”, Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, sentencia del 16 de agosto de 2005.

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