Participación, consulta y consentimiento

Artículo 6 del Convenio 169 de OIT

Por María Micaela GomizJuan Manuel Salgado

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas

Artículo 5.

Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.

Artículo 18.

Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones.

Artículo 19.

Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.

Acción gubernamental, participación y consulta

El Convenio 169 reconoce primordialmente derechos procesales más que derechos sustantivos. En otras palabras, “el Convenio plantea procedimientos que requieren que el Estado siga y cumpla en relación con los pueblos indígenas. Consiguientemente, la Comisión de Expertos está más interesada en si el Estado ha seguido los procedimientos correctos (por ejemplo: consulta, participación, evaluaciones de impacto ambiental) que en el resultado de sus acciones”. (210) La principal excepción se encuentra en los derechos sustantivos a las tierras, territorios y recursos.

Es por eso que en su Observación general sobre el Convenio, la Comisión de Expertos de la O.I.T. ha señalado que: “En la víspera del 20º aniversario de la adopción del Convenio, la Comisión toma nota de que el establecimiento de mecanismos apropiados y eficaces para la consulta y participación de los pueblos indígenas y tribales en relación con las cuestiones que les conciernen es la piedra angular del Convenio, aunque sigue siendo uno de los principales desafíos que plantea la aplicación del Convenio en una serie de países. Debido a los grandes retos a los que actualmente tienen que hacer frente los pueblos indígenas y tribales, incluidos la regularización de la propiedad de la tierra, la salud, la educación, y el aumento de la explotación de los recursos naturales, la participación de los pueblos indígenas y tribales en estos y otros ámbitos que les afectan directamente es un elemento fundamental para garantizar la equidad y la paz social a través de la inclusión y el diálogo”. (211)

La Comisión destaca que “el Convenio hace referencia a tres procesos interrelacionados: la acción gubernamental coordinada y sistemática, la participación y la consulta”. (212)

El primer proceso alude a las acciones establecidas en los artículos 2 y 33 del Convenio, leídos conjuntamente, que los estados tienen la obligación de desarrollar, con la participación indígena, para proteger sus derechos y garantizar su integridad. “Deben establecerse instituciones y otros mecanismos apropiados a fin de administrar programas, en cooperación con los pueblos indígenas y tribales, que cubran todas las etapas, desde la planificación hasta la evaluación de las medidas propuestas en el Convenio”. (213)

En el texto del artículo 6 se establece la necesidad de procedimientos de consulta por parte del Estado en la adopción de decisiones legislativas o administrativas que puedan afectar directamente a los pueblos indígenas. Se impone además la participación institucional y continua en las estructuras estatales responsables de políticas y programas que les conciernan y el deber del Estado de facilitar la organización indígena que permita la efectividad de la participación.

Durante la preparación del Convenio se consideró que en el nuevo texto “Debería reconocerse el derecho de estos pueblos a mantener relaciones recíprocas con la sociedad nacional en pie de igualdad a través de sus propias instituciones”. (214) De allí que la participación establecida en este artículo no es la que tienen los indígenas en común con los demás ciudadanos (artículo 4 del Convenio), sino una participación especial que no se agota en los mecanismos generales de la democracia electiva y que no puede basarse en errados supuestos de uniformidad cultural. (215) No tendría sentido insertar una cláusula especial cuando los derechos políticos ya están garantizados en tratados (216) y los indígenas no podrían ser excluidos de ellos. Lo que se enuncia es el derecho a la participación colectiva como pueblos, además de los derechos políticos generales de cada uno de sus integrantes.

Este es también el sentido de la cláusula constitucional que asegura a los pueblos indígenas “su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten” (artículo 75 inciso 17 de la Constitución Argentina).

Lo que se exige es que los pueblos indígenas participen de manera eficaz en los procesos de toma de decisiones que pueden afectar sus derechos e intereses, de allí que “los artículos 6 y 7 referidos a consulta y participación resultan disposiciones clave del Convenio núm. 169 sobre las cuales ‘reposa la aplicación de las demás disposiciones’, si bien otros artículos también hacen referencia a la consulta y a la participación”. (217) Para la O.I.T. se trata de un principio “primordial” para definir cómo debe aplicarse el Convenio. (218)

La participación es necesaria para que pueda realizarse la orientación básica del Convenio 169, consistente en promover el respeto por las culturas, las formas de vida, las tradiciones y el derecho de los pueblos indígenas. Hay un cambio radical de enfoque con respecto al Convenio 107 ya que éste suponía la inevitabilidad de la desaparición de las culturas indígenas y en consecuencia subordinaba la participación a que las organizaciones y líderes indígenas asumieran como propios los objetivos integracionistas de la política estatal. (219)

En el Convenio 169, por el contrario, la participación es un derecho de los pueblos indígenas y una obligación de los estados. Las propuestas originarias de redacción establecían la participación “siempre que fuera posible”, pero esta frase se eliminó con el fin de asentar con claridad su carácter obligatorio. (220) Las posteriores decisiones de los órganos de derechos humanos y el texto de la Declaración, han asentado este derecho dentro de los principios comunes del derecho internacional aplicable a los pueblos indígenas. (221)

Un capítulo especial dentro de los derechos de consulta y participación, el referido a la utilización de los recursos naturales, ha determinado numerosas decisiones internacionales ya que se trata de uno de los ámbitos más conflictivos en la actualidad. Se hará específica referencia al mismo en el comentario al artículo 15 del Convenio.

Derecho de consulta

La consulta es el principio básico de los derechos de los pueblos indígenas en los instrumentos internacionales. El artículo 19 de la Declaración establece que “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre previo e informado”.

El alcance de la obligación puede comprenderse mediante la respuesta de la Oficina Internacional del Trabajo al comentario realizado por la representación de la dictadura que gobernaba la República de Chile que (como hizo en todos los debates preparatorios) pretendía disolver la especificidad indígena en el marco de la “ciudadanía” general: “El grado de participación de los interesados debe canalizarse a través de los medios oficiales de participación a que tienen derecho todos los ciudadanos del país”. A lo que se le respondió que “La propuesta del Gobierno de Chile estaría en consonancia con la redacción de este artículo si los medios oficiales de participación fueran apropiados a las necesidades de consulta. Al igual que en muchos otros aspectos, por el contrario, la situación de estos pueblos les impide a menudo en la práctica el acceso a dichos cauces oficiales, en cuyo caso son necesarias medidas consultivas suplementarias adecuadas”. (222)

El Estado tiene el deber de realizar las consultas mediante procedimientos apropiados cada vez que se estudien medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas. Tales consultas deberán ser realizadas por el órgano estatal que prevea tomar la decisión, cualquiera sea su jerarquía, incluyendo al poder constituyente (223) y al poder judicial en los casos en que adopta decisiones administrativas o reglamentarias.

En su informe relacionado con los principios internacionales aplicables a la consulta, el Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas resume dichos principios del siguiente modo: (224)

* La consulta debe realizarse con carácter previo.

* La consulta no se agota con la mera información.

* La consulta debe ser de buena fe dentro de un procedimiento que genere confianza entre las partes.

* La consulta debe ser adecuada y a través de las instituciones representativas indígenas.

* La consulta debe ser sistemática y transparente.

* La consulta debe tener un alcance amplio a todas las decisiones que puedan afectar a los pueblos indígenas.

La consulta debe realizarse con carácter previo. Resulta evidente que toda consulta debe llevarse a cabo con anterioridad a la adopción de la medida a ser consultada. Pero además el requisito de consulta previa implica que las comunidades afectadas deben ser involucradas lo antes posible en el proceso, tal como lo resolvió el Comité de la O.I.T. para tratar una reclamación contra Colombia. (225) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que se debe consultar a los pueblos indígenas “en las primeras etapas del plan… y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad”. (226)

Los pueblos indígenas, indica el Relator, “deberán ser consultados previamente en todas las fases del proceso de producción normativa, y dichas consultas no deben ser restringidas a propuestas iniciales siempre que tengan relación con las ideas matrices de la medida en cuestión”. (227)

La consulta no se agota con la mera información. Una de las situaciones más comunes a las que han tenido que enfrentarse los órganos de control normativo de la O.I.T. es la realización de supuestas consultas a los pueblos indígenas que consisten en meros trámites de audiencia o de información. (228) Estos órganos han reiterado que “una reunión de mera información no se puede considerar de conformidad con lo dispuesto en el Convenio”, particularmente a la vista del establecimiento de un “diálogo genuino entre ambas partes signadas por comunicación y entendimiento, mutuo respeto y buena fe, y con el deseo sincero de llegar a un acuerdo común”. (229)

Las consultas deben realizarse mediante “procedimientos apropiados” lo que exige una formalización del procedimiento que no puede reducirse a simples “conversaciones” sino que se requiere el establecimiento de mecanismos con el propósito de alcanzar acuerdos. (230) El Comité de la O.I.T. que trató una reclamación contra México consideró que la celebración de audiencias informativas no constituye un proceso “en el cual las personas pudieran, además de ser oídas, instaurar un intercambio genuino con continuidad y tiempo para, al menos tener la posibilidad de llegar a acuerdos”. (231)

La consulta debe ser de buena fe dentro de un procedimiento que genere confianza entre las partes. El segundo párrafo del artículo 6 del Convenio, que establece esta condición, es totalmente nuevo y no estaba en los proyectos previos. Fue introducido a propuesta del gobierno de Canadá que señaló que “la palabra ‘consultar’ presupone en sí la obligación de recabar, con buena fe y de manera apropiada, las opiniones, el asesoramiento y la ayuda” de los pueblos interesados. (232) La buena fe no se refiere a la interpretación de los tratados, una obligación que ya figura en las Convenciones de Viena, sino que alude a la disposición de los gobiernos evidenciada en las formas y condiciones de realización del proceso. Las consultas deben ser más que los meros formalismos expresamente criticados en los trabajos preparatorios. (233) Los recaudos de “buena fe” y de “manera apropiada a las circunstancias” requieren brindar información completa y apropiada, (234) ofrecer la oportunidad (y los recursos) para producir prueba y “verdaderos esfuerzos” por parte del Estado en llegar a un acuerdo. (235)

Los órganos de control normativo de la O.I.T. han subrayado en múltiples ocasiones que la consulta no es un mero trámite formal, sino que debe concebirse como “un verdadero instrumento de participación”. (236) En los términos de un Comité Tripartito de la O.I.T., “Considerando que el establecimiento de mecanismos eficaces de consulta y participación contribuyen a prevenir y resolver conflictos mediante el diálogo, [y] disminuyen las tensiones sociales, el Comité subraya la necesidad de desplegar esfuerzos para intentar generar consensos en cuanto a los procedimientos, de facilitar su acceso dándoles amplia difusión y de crear un clima de confianza con los pueblos indígenas que propicie un diálogo productivo. El Comité considera que es consustancial a toda consulta la instauración de un clima de confianza mutua”. (237)

En el caso de la consulta por la reforma constitucional en México, el Comité estimó que “el clima de enfrentamientos, violencia y desconfianza recíproca impidieron que las consultas se llevaran a cabo de manera más productiva. Es consustancial a toda consulta la instauración de un clima de confianza mutua, pero más aún con relación a los pueblos indígenas, por la desconfianza hacia las instituciones del Estado y el sentimiento de marginación que encuentran sus raíces en realidades históricas sumamente antiguas y complejas, y que no terminan de superarse aún”. (238)

La consulta debe ser adecuada y a través de las instituciones representativas indígenas. La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Saramaka”, en concordancia con el artículo 6 del Convenio y el artículo 19 de la Declaración, afirma que el Estado tiene el deber de consultar con los pueblos indígenas según sus costumbres y tradiciones, tomando en cuenta los métodos propios de los pueblos para la toma de decisiones. (239) El Manual de la O.I.T. señala que estas instituciones representativas “pueden ser tanto tradicionales (consejos de ancianos, consejos de aldea, etc.) como estructuras contemporáneas (parlamentos de pueblos indígenas y tribales, dirigentes locales electos y reconocidos como genuinos representantes de la comunidad o del pueblo interesado)”. (240) Será diferente en cada caso, pero “lo importante es que éstas sean el fruto de un proceso propio, interno de los pueblos indígenas”. (241) Si no se desarrolla un proceso de consulta adecuado con las instituciones u organizaciones indígenas verdaderamente representativas de las comunidades afectadas, “la consulta no cumpliría con los requisitos del Convenio”. (242)

La consulta deberá tener en cuenta la participación de los diferentes pueblos que resultarían afectados. La norma establece que las consultas se realicen con instituciones representativas de cada pueblo indígena o, cuando la haya, de un conjunto de ellos. En virtud del principio de buena fe los estados no pueden negar la consulta aduciendo defectos en la representatividad de las instituciones indígenas. La representatividad no es una cualidad absoluta que se posea íntegramente o no se posea de modo alguno, por lo que una institución indígena existente siempre es más representativa del punto de vista de dichos pueblos que el Estado, en tanto éste es portador de otra cultura.

El Relator señala que los criterios mínimos de representatividad “(i) dependen contextualmente del alcance de las medidas a ser consultadas; (ii) deben atenerse a criterios sistemáticos y preestablecidos; (iii) debe incluir distintas formas de organización indígena, siempre que respondan a procesos internos de estos pueblos; y (iv) conforme a los principios de proporcionalidad y no discriminación, deben responder a una pluralidad de perspectivas identitarias, geográficas y de género”. (243)

Asimismo, la consulta debe ser accesible a los pueblos indígenas. Ello implica que, particularmente en ausencia de mecanismos institucionales específicos de consulta a los pueblos indígenas en relación con medidas administrativas o de carácter general, deberán buscarse procedimientos que permitan la participación del mayor número de pueblos y comunidades indígenas, teniendo en cuenta las limitaciones materiales, institucionales y temporales existentes. Por otra parte, la accesibilidad de los procedimientos de consulta debe tener en cuenta la diversidad lingüística de los pueblos indígenas, particularmente en aquellas áreas en donde la lengua oficial no sea hablada mayoritariamente por la población indígena. En este sentido se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 12 del Convenio 169, que establece el deber estatal de adoptar “medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros medios eficaces”. (244)

El carácter adecuado de las consultas tiene una dimensión temporal, que depende de las circunstancias precisas de la medida propuesta, teniendo en cuenta el respeto a las formas indígenas de decisión. En los términos de la O.I.T., “se deben prever los tiempos necesarios para que los pueblos indígenas del país puedan llevar a cabo sus procesos de toma de decisión y participar efectivamente en las decisiones tomadas de una manera que se adapte a sus modelos culturales y sociales…si éstos no se tienen en cuenta, será imposible cumplir con los requisitos fundamentales de la consulta previa y la participación”. (245)

La consulta debe ser sistemática y transparente. Sostiene el Relator, en concordancia con los principios del Estado de derecho, que las consultas deben responder a procedimientos formalizados, sistemáticos, replicables y transparentes. Este requisito responde a la necesidad de dotar de seguridad jurídica a todo acto del Estado, así como a los objetivos de adecuación y representatividad de las consultas a los pueblos indígenas, evitando arbitrariedades y conflictos innecesarios. Además, “la adopción de dichos procedimientos debería ser en sí mismo un proceso consensuado, con la participación activa de los pueblos indígenas”. (246)

Los órganos de control normativo de la O.I.T. han llamado la atención de los estados en diversas ocasiones instándolos a establecer “con mayor precisión los criterios utilizados para determinar la representatividad, forma de participación en las audiencias y metodología utilizada”. (247) La Comisión de Expertos, en un nforme sobre Argentina, requirió si las actas de las reuniones en el Consejo de Participación Indígena (CPI) del I.N.A.I. “son públicas, de modo de asegurar que las comunidades indígenas conozcan las cuestiones tratadas en el CPI y, de esa manera, garantizar que haya transparencia respecto de los procedimientos de consulta, participación y resultados, lo cual incidirá asimismo en los grados de adhesión a los mismos”. (248)

La Comisión de Expertos también señaló que “la consulta prevista por el Convenio va más allá de una consulta en un caso preciso sino que tiende a que todo el sistema de aplicación de las disposiciones del Convenio se haga de manera sistemática y coordinada en cooperación con los pueblos indígenas, lo que supone un proceso gradual de creación de los órganos y mecanismos adecuados a esos fines”. (249) Las normas internacionales no imponen criterios preestablecidos para la creación de órganos y mecanismos para llevar a cabo el requisito de la consulta, que deben responder a las características propias y sistemas constitucionales de cada país. Sin embargo, sí puede entenderse que el establecimiento gradual de dichos órganos y mecanismos es una de las obligaciones que derivan de la ratificación del Convenio 169. En los casos en que esos mecanismos no existan formalmente aún, deberán adoptarse provisionalmente mecanismos transitorios o ad hoc con miras al ejercicio efectivo de la consulta indígena. (250)

De todos modos, el objetivo de establecer formas institucionales de consulta que expresen una realidad compleja, como es la diversidad en ámbitos interculturales, requiere permanecer abierto a adaptaciones que permitan incorporar los cambios que se producen en el tiempo. (251) Por eso, la Comisión de Expertos sostiene que: “Debería realizarse una evaluación periódica del funcionamiento de los mecanismos de consulta con la participación de los pueblos interesados, a fin de continuar mejorando su eficacia”. (252)

La consulta debe tener un alcance amplio a todas las decisiones que puedan afectar a los pueblos indígenas. En relación con el alcance del derecho a la consulta y de la exigencia de buscar el consentimiento previo, libre e informado, según el artículo 19 de la Declaración, el Relator Especial ha señalado, en el contexto de la reforma constitucional del Ecuador, que “La elaboración de estos principios en los instrumentos y jurisprudencia internacionales responde a una historia en que se ha negado repetidamente a los pueblos indígenas la participación en la toma de decisiones que les han afectado profundamente, muchas veces en detrimento de sus derechos humanos fundamentales y en ocasiones hasta de su propia supervivencia como pueblos. Los principios de consulta y consentimiento intentan revertir esta pauta histórica, para evitar en el futuro la imposición a los pueblos indígenas de nuevas condiciones de vida, de manera consonante con el derecho a la libre determinación. Pero con este propósito los principios de consulta y consentimiento no dan lugar a que los mismos pueblos indígenas impongan su voluntad sobre el resto de la sociedad cuando estos otros tengan intereses legítimos e importantes en juego. Al oponerse a la imposición de una parte sobre la otra, los principios de consulta y de consentimiento buscan promover el entendimiento mutuo y el consenso en la toma de decisiones”. (253)

La consulta es obligatoria siempre que la medida prevista sea susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas, de modo que la sola existencia de una afectación potencial obliga a la realización de consultas. Determinar en qué consistiría una afectación directa debe hacerse en concordancia con los principios generales de interpretación de los tratados (artículos 31 y 32 de las Convenciones de Viena) y de modo coherente con los demás tratados de derechos humanos y la legislación interna (artículo 35 del Convenio 169). Resulta claro que toda medida orientada expresamente a los pueblos indígenas o a un pueblo determinado (254) los alcanza en forma directa ya que se trata de sus destinatarios manifiestos. Pero además afectan directamente a los pueblos indígenas las medidas dirigidas a la población en general cuando aquellos se encuentren incluidos en ésta. También puede haber situaciones en que una medida dirigida especialmente a sectores no indígenas pueda afectar en forma directa a los pueblos indígenas, tal como sería el caso de la implementación del artículo 31 del Convenio, referido a la eliminación de prejuicios en todos los sectores de la comunidad.

El incumplimiento de la norma de consulta, o su realización sin observar sus características esenciales compromete la responsabilidad internacional del Estado, “Asimismo, en países como Colombia o Costa Rica, el incumplimiento de la consulta y sus requisitos esenciales implica la nulidad de derecho público de los procedimientos, actos y medidas adoptadas”. (255) Lo mismo sucede en la República Argentina, ya que la Corte Suprema ha resuelto desde 1992 que son nulos los actos internos realizados en violación al derecho internacional de los derechos humanos. (256) Cabe además señalar que la Corte ha reiterado que los tratados de la Organización Internacional del Trabajo se interpretan tomando como guía las decisiones de sus órganos. (257)

El consentimiento libre, previo e informado

El segundo párrafo del artículo 6 del Convenio determina que las consultas deberán tener la finalidad “de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas” y la Declaración precisa este requisito estableciendo que las consultas con los pueblos indígenas se realizarán “a fin de obtener su consentimiento, libre previo e informado” (artículo 19). El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD) también ha recomendado que de acuerdo al texto de la Convención que interpreta, los Estados deben garantizar que no se adopte decisión relacionada con los derechos e intereses de los pueblos indígenas sin su consentimiento informado. (258)

El consentimiento como finalidad del proceso de consulta significa que el Estado debe organizar los procedimientos de tal modo que estén orientados al logro del acuerdo. En muchos casos, si aún instaurados dichos procedimientos de buena fe, no se logra el consentimiento o acuerdo, la consulta sigue siendo válida y el Estado está facultado a tomar una decisión. (259) Sin embargo, hay situaciones en las que el consentimiento no es sólo el horizonte o finalidad de un procedimiento, sino que dicho consentimiento es un requisito para que el Estado tome una decisión. Este es el caso de situaciones en las que se puede poner en riesgo la integridad de un pueblo, como ocurre en los traslados poblacionales (artículo 16 del Convenio). (260)

En el caso “Saramaka” la Corte Interamericana de Derechos Humanos, citando a la Declaración, estableció que “cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones”. (261)

Lo que se impone es un proceso administrativo que brinde la oportunidad para que los pueblos indígenas afectados puedan plantear sus preocupaciones e identificar las soluciones a los problemas antes de decidir si otorgan o no su consentimiento. (262)

Para entenderlo correctamente es necesario esclarecer el significado de cada uno de los elementos que lo conforman: (263)

Consentimiento. Significa “la manifestación de un acuerdo claro y convincente de acuerdo con las estructuras para la toma de decisiones de los Pueblos Indígenas en cuestión, lo que incluye los procesos tradicionales de deliberación”. (264)

Libre. Significa ausencia de coerción, intimidación, manipulación “y de presiones exteriores, entre ellas los incentivos monetarios (a menos que formen parte de un acuerdo mutuo final) y las tácticas de ‘dividir para conquistar’. Significa también la ausencia de cualquier tipo de amenaza o de represalias implícitas si la decisión final es un ‘no’”. (265) El Estado debe aportar los recursos necesarios para que las deliberaciones puedan llevarse a cabo en equivalencia de condiciones. A ello tiende el apartado c) del primer párrafo del artículo 6 del Convenio (el punto se desarrollará más adelante).

Previo. Significa que se permita tiempo suficiente para la recopilación de información y para el pleno debate, “lo que incluye la traducción a los idiomas tradicionales antes de que se inicie el proyecto. No deberá existir ninguna presión para tomar la decisión con prisa, ni ninguna limitación temporal. Ningún plan o proyecto podrá comenzar antes de que este proceso haya concluido por completo y el acuerdo se haya perfeccionado”. (266)

Informado. Significa la disponibilidad de toda la información relevante, en la cual se reflejan todas las opiniones y puntos de vista incluyendo las aportaciones de los ancianos tradicionales, los guías espirituales, los practicantes de la economía de subsistencia y los poseedores de conocimientos tradicionales, “con tiempo y recursos adecuados para poder considerar la información imparcial y equilibrada acerca de los riesgos y beneficios potenciales”. (267) El contenido de la información debe abarcar por lo menos los siguientes aspectos: a) la naturaleza, envergadura, ritmo, reversibilidad y alcance de cualquier proyecto o actividad propuestos; b) la razón o las razones o el objeto del proyecto o la actividad; c) la duración; d) la ubicación de las áreas que se verán afectadas; e) una evaluación preliminar de los probables impactos económicos, sociales, culturales y ambientales, incluso los posibles riesgos, y una distribución de beneficios justa y equitativa en un contexto que respete el principio de precaución; f) el personal que probablemente intervenga en la ejecución del proyecto propuesto (incluso pueblos indígenas, personal del sector privado, instituciones de investigación, empleados gubernamentales y demás personas); y g) los procedimientos que puede entrañar el proyecto. (268)

Participación permanente

Si bien el texto constitucional argentino establece como directiva genérica la “participación” de los pueblos indígenas “en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten” (artículo 75 inciso 17), el Convenio 169 y la Declaración, así como los órganos de la O.I.T., utilizan precisiones que implican cierta distinción entre los conceptos, estrechamente relacionados, de “consulta” y “participación”.

Toda consulta es una especie dentro del género participación y constituye el umbral participativo mínimo del Convenio, que deberá implementarse por toda agencia estatal cuando en su ámbito prevea medidas susceptibles de afectar a los pueblos indígenas. Ello implica que se trata de un procedimiento que si bien requiere formalización y transparencia, puede tener carácter discontinuo en la medida en que se establece con la finalidad de conducir a una decisión determinada y concluye una vez adoptada ésta. Las distintas agencias o reparticiones estatales ejercen competencias muy variadas, y sólo en los casos en que este ejercicio pueda afectar directamente a los pueblos indígenas, lo que tal vez no suceda a menudo, se encuentran obligadas a poner en práctica la consulta.

El segundo párrafo del primer apartado, además, obliga a establecer los medios a través de los cuales los pueblos indígenas puedan participar libremente de manera continua en el Estado:

a) En general, “por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población”, lo que implica, además de garantizar el ejercicio de los derechos electorales y ciudadanos, una presencia colectiva indígena en los canales formales o informales de participación sectorial. Los mecanismos electorales que aseguran bancas legislativas para representantes indígenas, tal como se establece en los sistemas de varios países (Nueva Zelanda, Colombia, Venezuela y Bolivia) si bien no se encuentran determinados en el Convenio como obligación de los estados, son una forma posible de aportar la participación general igualitaria. (269) Aunque nuestro país carezca de tradición en este punto, la representación parlamentaria mediante grupos nacionales, étnicos, religiosos o lingüísticos, es una forma constitucional adoptada por numerosos estados (aún sin presencia indígena) como solución a las tensiones provocadas por la diversidad, que no sólo no se encuentra reñida con las garantías igualitarias establecidas en los tratados de derechos humanos sino que más bien constituye una aplicación efectiva de ellas.

b) De modo permanente “y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan” (a los pueblos indígenas). La norma es completamente nueva acorde con la orientación que establece que los pueblos indígenas deben jugar un papel activo en las decisiones públicas que los afectan y no ser un mero objeto pasivo de protección. Lo que se requiere es que los pueblos, a través de sus instituciones representativas (tal como resulta de todo el Convenio, y especialmente del párrafo anterior) tengan un mecanismo permanente para hacer oír su voz e incidir decisivamente en las políticas estatales orientadas a ellos.

La cláusula se encuentra estrechamente vinculada a los artículos 2 y 33, por una parte, que establecen la cooperación en los programas destinados a los pueblos indígenas, en todas las etapas, desde la planificación hasta la evaluación. Por otra, la referencia implícita es al artículo 7 del Convenio, por el cual “los pueblos indígenas y tribales deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades de desarrollo y de participar en la formulación, implementación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional que les pueden afectar directamente”. (270) Por ello remitimos a los comentarios de dichos artículos.

Derecho al desarrollo institucional

El tercer párrafo del primer apartado establece el derecho de los pueblos indígenas (y la correlativa obligación de los estados) a que se “establezcan los medios” para el pleno desarrollo de sus instituciones e iniciativas. Ello resulta un corolario de los derechos de consulta y participación ya que para que éstos puedan realizarse efectivamente se requiere el desarrollo del colectivo humano que los debe ejercer. Tal como lo señaló Perú en la ronda de consultas sobre la declaración americana de derechos indígenas, los derechos políticos “son permanentemente negados, de ipso más que de iure al negarse la autonomía de sus formas de organización y su derecho a participar en las decisiones de la sociedad mayor sin quebrantar su propia identidad étnica”. (271)

El desarrollo debe ser de las instituciones e iniciativas indígenas. Estas últimas se relacionan especialmente con el desarrollo económico y requieren recursos apropiados, especialmente adecuado financiamiento, subsidios y créditos. (272) Cuando Canadá objetó que los estados tuvieran la obligación de proporcionar recursos se le contestó que la objeción sería justa sólo si los estados no hubieran antes obtenido recursos de los derechos sobre la tierra de los pueblos indígenas. (273)

Las instituciones necesarias para la participación son sobre todo aquellas en que se plasma la propia organización política indígena ya que su reconocimiento como pueblos, respetando el pluralismo institucional indígena, ha sido uno de los principales objetivos encarados por la reforma del Convenio. (274)

El Convenio 107 suponía que las instituciones indígenas tenían cierto grado de autoritarismo y por eso buscaba estimular su reemplazo por prácticas electivas. Ello suponía una incomprensión de la concepción de la autoridad en culturas que no han optado por separar un aparato organizado de coacción como el Estado. En sociedades sin estructura independiente de coacción y con distribución horizontal de la autoridad, las formas institucionales que igualmente respetan los derechos humanos deben ser comprendidas en sus propios términos. En 1978 un tratadista internacional criticó en duros términos los presupuestos ideológicos del Convenio 107: “Los grupos aislados de cazadores y recolectores practican una economía que es en los hechos más cooperativa e igualitaria que cualquiera encontrada en las modernas sociedades; la autoridad y responsabilidad individuales son rechazadas y evitadas en los asuntos comunes y el así llamado ‘jefe’ o ‘líder’, incluso cuando existe, carece las más de las veces de poder individual. ¿Realmente tales comunidades se encuentran en urgente necesidad del estilo occidental de ‘libertades civiles’ o instituciones electivas?”.(275) En igual sentido, el Cacique Paghitruz Guor decía en el siglo XIX: “En esta tierra el que gobierna no es como entre los cristianos. Allí manda el que manda y todos obedecen. Aquí hay que arreglarse primero con los otros caciques, con los capitanejos, con los hombres antiguos. Todos son libres y todos son iguales”. (276)

[Texto extraído de Salgado, Juan Manuel y Gomiz, Micaela; Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas. Su aplicación en el derecho interno argentino; 2da Edición, Neuquén, ODHPI / IWGIA, 2010.]

Notas

210. MacKay, Fergus; Una guía para los derechos de los pueblos indígenas en la Organización Internacional del Trabajo, Forest Peoples, 2002, pág. 11.Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas 119.

211. O.I.T., Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR). Observación general sobre el Convenio núm. 169. Publicación: 2009 (el subrayado nos pertenece).

212. Idem.

213. Idem.

214. O.I.T., Revisión…, Informe VI (1), pág. 125 (el subrayado me pertenece).

215. Thornberry; Indigenous Peoples…, pág. 411.

216. Artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.María Micaela Gomiz – Juan Manuel Salgado 120

217. O.I.T.; Los derechos…, pág. 59, con cita de la Comisión de Expertos, 76ª reunión, 2005, Observación Guatemala (el subrayado nos pertenece).

218. Tomei y Swepston; Guía…pág. 8.

219. Thornberry; International Law…, pág. 349.

220. O.I.T., Revisión…, Informe VI (1), pág. 102 e Informe VI (2), pág 30 (propuesta de México).

221. Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas. “Principios internacionales aplicables a la consulta en relación con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indígenas en Chile” (24 de abril de 2009). Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas 121

222. O.I.T., Revisión…, Informe IV (2 A), págs. 23 y 25.

223. O.I.T, Revisión…, Informe IV (2 A), pág. 22. También en O.I.T., Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por México del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por el Frente Auténtico del Trabajo (FAT), (GB 289/17/3), 2001, párr. 83. Relator Especial, “Principios…”, párrafo 8.María Micaela Gomiz – Juan Manuel Salgado 122

224. Relator Especial, “Principios…” párrafo 17.

225. O.I.T., Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Central Unitaria de Trabadores (CUT), (GB 282/14/3). 1999, párrafo 90.

226. Sentencia “Pueblo Saramaka vs. Surinam”, 28 de noviembre de 2007, párrafo 134.

227. Relator Especial, “Principios…” párrafo 20.

228. Idem, párrafo 21.Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas 123

229. O.I.T., Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Central Unitaria de Trabadores (CUT), (GB 282/14/3). 1999, párrafo 90.

230. O.I.T., Análisis comparativo de la Comisión de Expertos de la O.I.T. sobre el cumplimiento del Convenio 169 por Colombia, informe de 1994, pág. 12. También el análisis comparativo sobre el cumplimiento por Bolivia, informe de 1994, pág. 12.

231. O.I.T., Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por México del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por el Frente Auténtico del Trabajo (FAT), (GB 289/17/3), 2001, párrafo 103.

232. O.I.T., Revisión…, Informe IV (2 A), pág. 21.

233. O.I.T., Revisión…, Informe VI (2), pág. 33 e Informe VI (1), pág. 116.

234. Tomei y Swepston; Guía…pág. 9.

235. O.I.T., Revisión…, Informe IV (2 A), pág. 22.María Micaela Gomiz – Juan Manuel Salgado 124

236. O.I.T., Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Brasil del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por el Sindicato de Ingenieros del Distrito Federal (SENGE/DF), (GB 304/14/7), 2006,párrafo 42.

237. O.I.T., Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169, presentado en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Federación de Trabajadores del Campo y la Ciudad (FTCC), (GB 299/6/1), 2005, párrafo 53.

238. O.I.T., Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por México del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por el Frente Auténtico del Trabajo (FAT), (GB 289/17/3), 2001,párrafo 107.

239. Sentencia del 28 de noviembre de 2007, párr. 134.Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas 125

240. Oficina Internacional del Trabajo. Convenio Número 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Un Manual, O.I.T., Ginebra, 2007, pág..17.

241. O.I.T., Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por México del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por el Frente Auténtico del Trabajo (FAT), (GB 289/17/3), 2001,párrafo 102.

242. O.I.T.; Los derechos…, pág. 61. También en O.I.T., Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Ecuador del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Confederación Ecuatoriana de Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL), (GB 282/14/2), 2000, párrafo 44.

243. Relator Especial, “Principios ”, párrafo 31.María Micaela Gomiz – Juan Manuel Salgado 126

244. Idem, párrafo 32.

245. Idem, párrafo 33. También en O.I.T., Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Central Unitaria de Trabadores (CUT), (GB 282/14/3). 1999, párrafo 79.

246. Relator Especial, “Principios…”, párrafo 34.

247. O.I.T., Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Central Unitaria  de Trabadores (CUT), (GB 282/14/3). 1999, párrafo 105.

248. O.I.T., Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, 96ª reunión, 2007, Argentina (pág. 594).

249. O.I.T., Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, 96ª reunión, 2007, Guatemala (pág. 600).

250. Relator Especial, “Principios…”, párrafo 37.

251. Estas pautas, formuladas con generalidad por los organismos internacionales y que en sí mismas no tienen un contenido que no pueda ser incorporado por un Estado democrático (tal como ocurre en Canadá, Suecia o Noruega), pueden originar conflictos políticos de envergadura en países, como la Argentina, en donde muchas veces los grupos dirigentes permanecen encerrados en formas políticas repetitivas y excluyentes.

252. Observación general al Convenio núm. 169. María Micaela Gomiz – Juan Manuel Salgado 128

253. Observaciones del Relator Especial sobre la situación de derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas acerca del proceso de revisión constitucional en el Ecuador (Junio de 2008), párrafo 34. Citado en Relator Especial, “Principios…”, párrafo 40.

254. El requerimiento de consulta a un pueblo determinado puede no resultar de su redacción sino de su ámbito de aplicación. Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas 129

255. Relator Especial, “Principios…”, párr. 6, con cita de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sentencia Nº 13832 del 11 de septiembre de 2008, consulta facultativa expediente Nº 08-011089-0007-CO; Corte Constitucional de la República de Colombia, Sentencia C-030 de 2008.

256. Casos “Ekmekdjian” (1992), Fallos: 315:1492; “Priebke” (1995), Fallos: 318:2148 y “Simon” (2005), Fallos: 328:2056; entre muchos otros.

257. Casos “ATE” (2008), Fallos: 331:2499; “Aerolíneas Argentinas” (2009), Fallos: 332:170; “Pérez, Aníbal” (2009), Fallos: 332:2043 y “Rossi” (2009), Fallos: 332:2715, entre otros.

258. CERD, Recomendación XXIII (1997).

259. Clavero, Bartolomé; “Consulta y Consentimiento Previo, Libre e Informado a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, inédito (documento elaborado en respuesta a una consulta de la Confederación Mapuche Neuquina), enero de 2010.María Micaela Gomiz – Juan Manuel Salgado 130

260. Idem, con cita de Irigoyen, Raquel; “De la Tutela Indígena a la Libre Determinación del Desarrollo, Participación, Consulta y Consentimiento”, Lima, enero de 2009.

261. Sentencia del 28 de noviembre de 2007, párrs. 131 y 134.

262. MacKay, Fergus; El derecho de los pueblos indígenas al Consentimiento libre, previo e informado y la revisión de las industrias extractivas del Banco Mundial, Forest People Programme, 2004, pág. 17.

263. Directrices del Grupo de las Naciones Unidas para el Desarrollo (GNUD, 2008, pág. 28), citadas en O.I.T.; Los derechos…, pág. 63.

264. Clavero, B. “Consulta…”, pág. 2

265. Idem.Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas 131

266. Idem.

267. Idem.

268. O.I.T.; Los derechos…, pág. 63.María Micaela Gomiz – Juan Manuel Salgado 132

269. Idem, pág. 75.Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas 133

270. O.I.T., CEACR, Obsrvación general sobre el Convenio núm 169. 2009.

271. C.I.D.H.; La situación…, pág. 42.

272. O.I.T., Análisis comparativo de la Comisión de Expertos de la O.I.T. sobre el cumplimiento del Convenio 169 por Colombia, informe de 1994, pág. 11.

273. O.I.T., Revisión…, Informe IV (2 A), pág. 21 (IPWG).

274. O.I.T., Revisión…, Informe VI (2), pág. 108.María Micaela Gomiz – Juan Manuel Salgado 134

275. Bennet, G.; Aboriginal Rights in International Law, Royal Anthropological Institute, London, 1978, pág. 21 (citado en Thornberry; Indígenous Peoples…, pág. 353).

276. Citado en Martínez Sarasola, Carlos; Nuestros paisanos los indios, Emecé, Buenos Aires, 1992, pág. 256.

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