Juan Fittipaldi (*) .- Recientemente la Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, Chubut, suspendió la perforación de un pozo no convencional denominado “Ch.LG.x-3” de la empresa YPF, perteneciente al área hidrocarburífera “La Greta”, ubicada en esa misma provincia.
La concesionaria había obtenido la totalidad de las autorizaciones administrativas para la perforación, incluida la ambiental. Sin embargo, la Cámara aceptó el amparo y la medida cautelar, suspendiendo el inicio de la exploración.
El principal argumento del tribunal fue que: “El permiso de uso de agua dulce a YPF SA para la fractura hidráulica del pozo implica la posibilidad del inicio de las tareas relativas a la misma, dando suficiente sustento a la cautelar peticionada para evitar el daño”.
Claramente la Cámara aplicó el principio precautorio, agregando que: “es prioritaria la prevención del daño futuro”.
El fallo demuestra que la licencia ambiental puede ser revisada judicialmente previo al inicio de la obra. Lo que se examina es el trámite en sí mismo, prescindiendo del concepto de daño actual, pues, aunque sea inminente, no hay aun impacto directo al ambiente.
En efecto, el incumplimiento es respecto de las normas administrativas preventivas. Si hubiera daño ambiental actual, la acción sería de cesación de daño (y no preventiva). La hipótesis es de eventualidad. Se proyecta un escenario a futuro en el que la falta de certezas moviliza la actuación judicial inhibitoria.
Como es sabido, uno de los desafíos mundiales del derecho ambiental es lograr la eficacia de sus normas, a las que se critica por ser “declarativas” y por lo tanto incapaces de modificar conductas o prácticas industriales.
En el fallo que se comenta, la aplicación administrativa de la norma fue la que resintió la eficacia de la ley ambiental.
En cuanto a la prevención, debe considerarse que el procedimiento administrativo rara vez rechaza un proyecto por ser ambientalmente inviable. Basta con mencionar que en la provincia del Neuquén se ha autorizado una perforación no convencional aun dentro de los límites del área natural protegida Auca Mahuida. Antes que rechazar un proyecto se prefiere modificarlo, condicionarlo, particionarlo, todas ideas que descartan la prohibición como forma extrema de prevención.
Se suma a ello que los imperativos ambientales se equilibran con los sociales y económicos. Y el peso específico de estos últimos es difícil de compensar por aquéllos.
En ese contexto, se sabe que el proyecto se aprobará y las preguntas se centran en ¿cómo?, ¿a base de qué criterios?, ¿con qué certezas?, ¿con qué pruebas?, ¿qué riesgos se asumen?, ¿con qué información se cuenta? y ¿qué información se considera válida?
Por ello, el procedimiento administrativo no puede ser un ritualismo invariable, sino que debe orientarse activamente a asegurar las instancias informativas, participativas, preventivas y precautorias y, en cada caso, dar respuestas fundadas y probadas.
La intervención judicial surge entonces como revisora de la actividad de la administración. Cabe recordar que, conforme la ley ambiental, la licencia obtenida por la concesionaria a través del trámite administrativo es de carácter precario y esencialmente revocable.
La revisión judicial es de base jurídica y por lo tanto limitada por la complejidad técnica de la industria. Por ello, el juez se concentra en verificar el cumplimiento de los principios generales del derecho ambiental, verificando resultados concretos. No se detiene en la mirada técnica, para lo cual necesitaría contar con peritos y mayor plazo, dos cosas de las que carece al momento del análisis preliminar y cautelar.
La exploración y el desarrollo shale, por sus características, se encuentran en continua tensión con los mencionados principios ambientales. Por ello, debe extremarse el cumplimiento de los objetivos preventivos del procedimiento administrativo.
La aplicación administrativa y también judicial de los principios preventivos y precautorios no tiene un estándar fijo. Es casuístico. Las exigencias se ponderan de acuerdo con las características de cada proyecto y sus impactos en el ambiente.
Finalmente debe destacarse que el principal custodio y gestor del ambiente es el Estado. El mandato precautorio se dirige esencialmente a la administración pública. Sólo subsidiaria y excepcionalmente se aplica desde otro poder del Estado, el Judicial.
Ésta es la forma adecuada en la que se relaciona la vía administrativa ambiental y la posterior revisión judicial. Resulta entonces promisoria la jurisprudencia que se desarrolla como examinadora de las instancias previas al inicio del proyecto.
Siempre es preferible una intervención precautoria temprana, aunque sea precipitada y perfectible, a la mejor de las remediaciones.
(*) Abogado. Ambientalista
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Comodoro Rivadavia, 25 de julio, de 2.013
A la Dirección General de Aguas
Instituto Provincial de Aguas
Calle Roger 643, Rawson
Provincia del Chubut
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Atte.: Ing. PABLO RIMOLDI
Asunto: Observaciones Expte.0356 AÑO 2013-IPA
De nuestra mayor consideración:
Según establece la Ley General de Ambiente, Nº 25.675 en su art. 11, que reglamenta el art. 41 de la Constitución Nacional, toda obra o actividad susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes, en este caso el agua, estará sujeta a procedimiento de evaluación de impacto ambiental, en los cuales se garantizará la participación de la ciudadanía, a través de audiencia pública, conf. arts. 19, 20 y 21 de esa Ley.
Es evidente que una actividad que estima la utilización de 3.6 millones de litros de aguas en seis (6) meses, y más de 10 millones de litros en un año, entra dentro de la definición que hace la ley al referirse a la puesta en riesgo de uno de los componentes del medio ambiente. Por tanto, sin previo procedimiento de evaluación de impacto ambiental que incluya el procedimiento de concesión de agua publica, que requieren audiencia publica, no puede otorgarse ningún permiso, concesión o habilitación ambiental, máxime cuando la empresa Tecpetrol pretende regularizar su situación, mediante la solicitud de uso de aguas públicas, ya que cuenta con los pozos de agua desde hace muchos años, según figura en el Expte. 825/11 MAyCDS.
Dicen que solicitan el permiso porque van a usar en un período de 6 meses aproximadamente 3.600,00 m3 de agua, cuando mensualmente estiman consumir 2.700 m3 de agua para perforar, haciendo una simple multiplicación llegamos a un resultado de 8.100 m3. Aquí hay una contradicción con lo que se declara en el Expte. Nº 825/11 MAyCDS, fuente de donde se obtuvo segundo dato. En resumen: o la información declarada ante el IPA es incorrecta/inexacta/incompleta o los datos del Expediente “Decreto Provincial 1567/09” son falsos.
Teniéndose en vista lo establecido en los arts. 91 y 148 del Código de Aguas Provincial, hay que destacar que no queda claro cuál será el proceso al que se someterá el agua, qué clase de químicos se le agregarán y cuál será el resultado una vez que haya terminado el proceso de perforación de los pozos mencionados en el expte. Es decir una vez que haya usado el agua con fines de exploración/explotación, ese elemento ¿qué fin va a tener? ¿para qué va a servir? ¿cuál será su tratamiento?
En el Expte. 356 2013-IPA están ausentes los puntos de dónde se va a tomar el agua: sólo hay una imagen de google earth y no hay mapas de ningún tipo, ni siquiera geológicos o hidrológicos. Tampoco se sabe cómo se va controlar que la empresa extraiga y utilice el agua que declara, ni si los pozos de agua cuentan con caudalímetro en sus bocas, que permitan el contralor por parte de ese Instituto y/o el Ministerio de Ambiente. Otro dato fundamental es la falta de especificación acerca de los químicos utilizados durante la exploración y explotación de los pozos. También se ha colocado información sin el aval de profesionales competentes como por ejemplo la “memoria técnica” o los volúmenes de agua a utilizar por pozo como se puede observar en las páginas 28, 29, 30, 31 y 32. Estos datos son muy importantes, sobre todo en una provincia como Chubut donde está declarada la emergencia hídrica y agropecuaria.
Finalmente, debe tenerse presente que Tecpetrol tiene una denuncia por en el yacimiento El Tordillo, conforme figura en el Expte. Nº 1238/12 MAyCDS “Tecpetrol S.A., Situación Ambiental Lotes 167, 168, 169 y 205”.
En vista de todas las observaciones efectuadas, solicitamos:
- Se intime a la Empresa Tecpetrol iniciar el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental y de Concesión de Agua Pública y de Vertido;
- Se proceda a poner “a derecho” esa solicitud, sometiéndola a la debida Evaluación de Impacto Ambiental, convocándose a Audiencia Pública.
- Se realice una inspección ocular al Yacimiento El Tordillo, de la cual se nos notifique con la debida antelación a efectos de poder participar de la misma, conforme el derecho consagrado en el Art. 30 de la Ley XVII N° 53.
- Se deniegue toda solicitud de uso de agua que no responda a la legislación vigente.
Al margen de estas observaciones al Expte. 0356 2013-IPA, solicitamos a ese Instituto la creación de una oficina en la Ciudad de Comodoro Rivadavia, ya que la importancia como cabecera de la actividad hidrocarburíferas así lo requiere, no sólo por el gran manejo de aguas que se requiere para llevar adelante esta industria, sino por los problemas que ello acarrea a la sociedad de Comodoro Rivadavia, que sufre la escasez de agua.
También es necesario contar con una vía de comunicación electrónica para efectuar consultas y/o solicitar información, en fin para mantener un contacto más fluido con ese Instituto, teniendo en cuenta las distancias que nos separan de la ciudad de Rawson, no sólo a los comodorenses, sino a todos los habitantes de la Provincia del Chubut.
Dejamos hecha expresa reserva de recurrir a acciones judiciales ante el silencio o respuesta evasiva, para denunciar penalmente e incumplimiento de deberes de funcionarios públicos.
El envío de las presentes observaciones se efectúa con copias, a efectos de que a las mismas se les coloque cargo y se reenvíen a la dirección que figura al pié.
Sin otro particular, saludamos a Ud. muy atte.
