Estándares de Derecho Internacional para propuestas de dejar hidrocarburos en el subsuelo en áreas naturales protegidas

INTRODUCCIÓN
El presente documento de trabajo tiene por objeto sustentar la legitimidad de una moratoria a la exploración y explotación de hidrocarburos en las áreas naturales protegidas -ANPs-, basándose en estándares de derecho internacional relativo al medio ambiente, el desarrollo y los derechos humanos.
En 2005 habíamos realizado un ejercicio similar, pero mucho ha cambiado el escenario internacional desde entonces: Naciones Unidas al fin concretó un instrumento relativo a los derechos de los pueblos indígenas que permite encarar las lógica desarrollista predominante; las constituciones de Ecuador y de Bolivia han fijado estándares relativos a la decolonialidad del quehacer y pensamiento humanos -particularmente en las relaciones internacionales-; y sistemas de protección de derechos regionales y mundiales ha enfrentado casos en los que el medio ambiente ha sido considerado en pie de igualdad con otros derechos fundamentales, sólo por señalar algunos de los temas más relevantes.
Lo que se ha mantenido incólume desde entonces es la brecha de implementación, es decir, la enorme distancia que impera entre el reconocimiento normativo de los derechos y la realidad que experimentan los sujetos de derechos. Por tal razón, reeditar el aquel documento sigue siendo una necesidad y confiamos en que nuestra indeclinable insistencia haga mella a la hora de que las políticas ambientales y de desarrollo sean adoptadas.
Los argumentos que esgrimíamos entonces a favor de la moratoria se derivaban fundamentalmente de la incompatibilidad entre la exploración y explotación de hidrocarburos dentro de las ANPs y el concepto de desarrollo sostenible. Ahora consideramos que dicho concepto no es suficiente, pues la experiencia ha demostrado cómo es utilizado no para favorecer un tránsito a un modelo económico armónico con la naturaleza o indulgente con la suerte de los seres humanos, sino como patente de corso para continuar con ese modelo, salvaguardándolo con la promesa de desarrollar tecnologías “limpias”, de ampliar la Responsabilidad Social Empresarial, de satisfacer el derecho a la consulta de los pueblos indígenas y tribales -sin que sea vinculante su consentimiento-, etc.
Hoy día basamos nuestra oposición a la exploración y explotación de hidrocarburos dentro de las ANPs, por considerar que:
• Contraría y obstaculiza los esfuerzos por contener el cambio climático. Toda la cadena de producción petrolera y consumo es una de sus principales causas: lo acentúa con el deterioro de los importantes sumideros de carbono que son las ANPs.
• Hace regresivos los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, pues tiene consecuencias nefastas sobre los colectivos que directa o indirectamente se benefician de ecosistemas sanos donde la biodiversidad puede desarrollarse plenamente.
• Viola los derechos de la nueva sujeto de derechos: la naturaleza (Pachamama -en Ecuador-o Madre Tierra -en Bolivia-), frente a quién ya se
viene reconociendo el deber de “fomentar un enfoque holístico respecto del desarrollo sostenible en armonía con la naturaleza” (AG Res 2011, art. 4)
Partimos de reconocer en el derecho y la justicia ambiental un escenario de enormes potencialidades, pero también uno hasta el momento rezagado, cuando no timorato, a la hora de asumir medidas orientadas a contener el desastroso y calamitoso estado de cosas en que se encuentra la naturaleza en nuestro planeta y las condiciones de vida de millones de colectivos sociales que dependen de ella.
En parte, el rezago del derecho ambiental se debe a la fragmentación temática y geográfica que caracteriza el derecho ambiental ha redundado en una comprensión igualmente parcial e incompleta de las respuestas para afrontar la contaminación, la pérdida de biodiversidad, la degradación y extinción del gran ecosistema terrestre.
Adicionalmente, los instrumentos normativos del derecho ambiental si bien incorporan importantes principios y valores en sus introducciones y considerandos, tienden a evitar incluir en su parte resolutiva, cláusulas que hagan vinculantes esos principios y establezcan responsabilidad por su incumplimiento o desconocimiento. Igualmente, los instrumentos que establecen máximos de intervención o contaminación se flexibilizan cada vez más.
Por otra parte, la justiciabilidad de los derechos ligados a lo ambiental es profundamente precaria en tanto 1) los operadores de justicia privilegian las pruebas técnico – científicas orientadas a establecer un nexo causal que difícilmente puede ser concluido bajo tal modalidad probatoria 2) El acceso de las víctimas (seres humanos o naturaleza) a la justicia se ve seriamente limitado a propósito de la limitada oferta de mecanismos de protección de derechos y medidas precautelatorias; los costos de los litigios; las estrategias que desde las empresas y los gobiernos se realizan para socavar la independencia de la función judicial; la flexibilización de los criterios de protección del ambiente, etc. 3) la respuesta judicial cuando es favorable a los intereses de los demandantes se limita a ordenar la indemnización -compensación económica-de los daños, que muchas veces son simplemente inconmensurables; a ordenar la adopción de medidas de limpieza o descontaminación que pueden muchas veces agravar la situación de la naturaleza y/o comunidades afectadas; y omite dar órdenes de prevención y no repetición de los crímenes ambientales.
Finalmente, los conflictos socioambientales tienden a enfocarse como un problema de orden público que merece una respuesta desde la jurisdicción penal y no como un asunto de justicia ecológica que requiere de la adopción de una política pública de respeto de los derechos de la naturaleza, protección de los DESC, participación social y reparación ambiental colectiva.
Pese a tales deficiencias y precisamente por ellas, proponemos exaltar los estándares contenidos en algunas cláusulas de los instrumentos normativos de derecho internacional que consideramos constituyen (sin ser un listado exhaustivo), la base de ponderación para cualquier iniciativa ligada a la extracción de recursos, en particular, hidrocarburos en ANPs.
En este texto fundamentaremos de la moratoria a la exploración y explotación de hidrocarburos en las ANPs desde el derecho internacional relativo al medio ambiente y la naturaleza, el desarrollo y los derechos humanos, reconstruyendo los principios de interpretación que deben guiar toda decisión política y jurídica al respecto.
Estos principios están construidos a partir de 1) cuerpos normativos derivados de instrumentos multilaterales en esos tres campos del derecho internacional 2) estándares fijados a través de la jurisprudencia de organismos internacionales de derechos humanos y 3) constituciones nacionales aventajadas en el reconocimiento de derechos, sujetos y principios correlacionados.
¿Cómo hacemos confluir estos tres escenarios en la construcción de los principios que proponemos? Nos valemos del principio de interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos, que indica que “un instrumento internacional debe ser interpretado y aplicado en el marco del conjunto del sistema jurídico vigente en el momento en que se practica la interpretación” (Corte Interamericana 1999: Párr 113).
Creemos que la sistematización de estos principios permitirá viabilizar diálogos francos y mejor informados respecto de asuntos que conciernen a toda la humanidad, pues comprometen su presente y el futuro, como la explotación de hidrocarburos en ANPs.
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