¿Es compatible la explotación petrolera en los territorios donde existe evidencia de la existencia de pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial (PAVCI)? En el siguiente artículo el abogado Juan Carlos Ruiz Molleda, del Instituto de Defensa Legal, examina el tema desde el punto de vista constitucional y a la luz del derecho internacional.
Por Juan Carlos Ruiz Molleda*
“Si deploramos los horrores de la muerte y la destrucción que acompañaron ineluctablemente las incursiones previas en el Amazonas, ¿podemos demostrar ahora que la sociedad industrial moderna es más civilizada? ¿Podemos respetar la elección de otras sociedades de evitar el contacto y dejarlas en sus tierras natales sin perturbarlas hasta que, tal vez, en algún momento futuro decidan emprender la riesgosa aventura de contactar un mundo con el que –según les ha enseñado- la amarga experiencia- no es seguro interactuar? Si no podemos, entonces es casi seguro que las generaciones futuras nos condenaran por la misma avaricia, indiferencia, egoísmo y codicia por las que hoy condenamos a los conquistadores y a los “barones del caucho”. Marcus Colchester, 2004
Esta es una de las preguntas que podemos hacernos y en especial el Estado, en el caso de la explotación del lote petrolero 88, el cual se superpone a las ¾ partes de la Reserva Territorial Kugapakori, Nahua, Nanti (en adelante RTKNN), donde viven pueblos en aislamiento voluntario y contacto inicial (PAVCI). Si bien la explotación del lote 88 va a generar rentas para que el Gobierno, estas actividades amenazan seriamente la supervivencia física y cultural de estos pueblos indígenas que viven en la RTKNN debido a la extrema vulnerabilidad y elevado riesgo de desaparición al que están expuestos, al carecer de inmunidad ante enfermedades comunes y ser dependientes del medio ambiente en el que desarrollan sus vidas y cultura
¿Cuál es el tema de fondo?
La pregunta de fondo es si son compatibles explotación petrolera y los pueblos indígenas en aislamiento voluntario. En la Ley N° 28736 (18/05/2006), más conocida como “Ley para la protección de pueblos indígenas u originarios en situación de aislamiento y en situación de contacto inicial”, el Estado ha dicho que si se puede, en el art. 5.c. En nuestra opinión, esta norma es inconstitucional, pues pone en peligro a los PAVCI y desconoce como la propia norma lo precisa, que los territorios donde ellos viven estos pueblos son “intangibles”. (art. 5). Lo curioso de esta norma, es que luego de reconocer en el artículo 1 que el objetivo es la “protección de los derechos de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Peruana que se encuentren en situación de aislamiento o en situación de contacto inicial, garantizando en particular sus derechos a la vida y a la salud salvaguardando su existencia e integridad”, termina abriendo la puerta a las actividades extractivas.
¿Qué significa que los PAVCI son vulnerables?
Esto es consecuencia, de la situación de extrema vulnerabilidad en que se encuentra los PAVCI. Según las directrices aprobadas por la Oficina del al Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (1),
“Son pueblos altamente vulnerables, que en la mayoría de los casos se encuentran en grave peligro de extinción. Su extremada vulnerabilidad se agrava ante las amenazas y agresiones que sufren sus territorios que ponen en peligro directamente el mantenimiento de sus culturas y de sus formas de vida, debido a que generalmente, los procesos de contacto vienen acompañados de impactos drásticos en sus territorios que alteran irremediablemente sus relaciones con su medio ambiente y modifican, a menudo radicalmente, las formas de vida y las prácticas culturales de estos pueblos. La vulnerabilidad se agrava, aún más, ante las violaciones de derechos humanos que sufren habitualmente por actores que buscan explotar los recursos naturales presentes en sus territorios y ante la impunidad que generalmente rodea a las agresiones que sufren estos pueblos y sus ecosistemas.”
¿Con que finalidad se creó la RTKNN?
Según la Resolución Ministerial 00046-90-AG/DGRAAR que creó la RTKNN y luego el Decreto Supremo 028-2003-AG, que otorgó una mayor protección legal a este reserva, al recategorizarla como “Reserva Territorial a Favor de los Grupos Étnicos en Aislamiento Voluntario y Contacto Inicial Kugapakori, Nahua, Nanti y otros”, ella fue establecida con el propósito explícito de proteger a estos pueblos extremadamente vulnerables, por encima de la protección que el Estado debe haber proporcionar a los pueblos indígenas en general, debido a que muchos de ellos carecen de inmunidad ante enfermedades comunes y son enteramente dependientes de los ecosistemas donde viven.
¿Qué han dicho los organismos internacionales sobre la realización de actividades petroleras en territorio de PAV?
Estos han enfatizado consistentemente sobre los peligros que enfrentan los pueblos indígenas que viven en aislamiento voluntario o contacto inicial, y han subrayado la obligación de los Estados de proteger sus derechos. La ONU los ha descrito como ‘condenados a extinción gradual’,(2) y en febrero de 2012 la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (OACDH) de la ONU publicó una serie de ‘directrices’ específicas que incluyeron una recomendación sobre ‘las tierras delimitadas por los Estados a favor de los pueblos en aislamiento o en contacto inicial, deben ser intangibles. . . (donde) no deberán otorgarse derechos que impliquen el aprovechamiento de recursos naturales, salvo el que con fines de subsistencia realicen los pueblos que las habiten.’(3)
Del mismo modo, en agosto de 2012 el Comité de las Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación Racial recomendó que en Ecuador se “suspendan las actividades extractivas que creen vulnerabilidad para la vida o sustento de los pueblos libres en aislamiento voluntario”, (4) y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) hizo una recomendación similar en su informe sobre Bolivia de 2007 declarando que cuando se trate de pueblos indígenas “en caso de afectaciones a su vida y/o integridad personal, se suspenda inmediatamente la ejecución de los proyectos..”(5) La expansión del Lote 88 desconocen todas estas recomendaciones. Asimismo, la CIDH ha expresado previamente serias preocupaciones sobre los pueblos indígenas en aislamiento voluntario en la Amazonía, y ha emitido medidas cautelares para proteger sus derechos en: a) Ecuador en 2006 (6); y b) en la región peruana de Madre de Dios en 2007.(7)
En el mismo sentido, un informe de 1997 sobre Ecuador destaca que el Estado ‘está obligado bajo el artículo 1.1 de la Convención Americana a respetar y garantizar los derechos humanos de todos los habitantes del país’, incluyendo pueblos en aislamiento voluntario o contacto inicial.(8) Explicó también que “la implementación de medidas adecuadas para proteger a estos pueblos será vital si se empieza a desarrollar esta zona” porque “su propia extinción como pueblos está en juego”.(9) Estas recomendaciones se aplican a los PAVCI que viven en la RTKNN y, que la legislación nacional no protege en forma adecuada, al permitir la realización de actividades extractivas en territorios de pueblos indígenas en el lote 88.
El Ministerio de Salud ha reconocido que los PAV tienen una vulnerabilidad ante enfermedades infecciosas y virales para las cuales no tienen defensas inmunológicas.
Según el informe de la Oficina General de Epidemiología del Ministerio de Salud “Pueblos en situación de extrema vulnerabilidad: El caso de Nanti de la reserva territorial Kugapakori Nahua Rio Camisea, Cusco” (10), “Los pueblos en situación de aislamiento y contacto inicial son desde el punto de vista de la salud poblaciones en situación de alto riesgo. Los principales riesgos a este nivel derivan de su reducida escala demográfica y su vulnerabilidad ante enfermedades infecciosas y virales para las cuales no tienen defensas inmunológicas. En el caso de pequeñas poblaciones, el impacto de las epidemias en la vida y demografía resulta dramático” (pág. 36).
Añade el informe que “Hoy como ayer, la virulencia de una epidemia puede llegar a determinar si un pueblo sobrevive o se extingue”. Agrega el informe del MINSA que “En base a la experiencia histórica, diversos autores ubican el umbral de sobrevivencia de un pueblo entre 600 y 200 individuos […]. Según esto, las sociedades que han llegado a tener una población menor de 600 (o 200) individuos correrían un altísimo riesgo de no poder garantizar su reproducción como grupo social”. (pág. 36)
Ponderación de los derechos en conflicto(11).
Resulta meridianamente claro que la explotación del lote 88 persigue una finalidad constitucional (promoción del desarrollo y libertades económicas), y no haber otra manera de explotar que no sea ingresando a la RTKNN. Acto seguido, la ponderación debe centrarse en el análisis del principio de proporcionalidad, el cual es un acto de análisis comparativo de la intensidad del derecho intervenido (los derechos a la vida y a la salud fundamentalmente de los PAVCI) y del derecho satisfecho (promoción del desarrollo y libertades económicas).
En ese sentido, lo primero que deberá considerarse, es que se deberá preferir la protección de aquellos derechos que tienen conexión directa con la dignidad, con el derecho a la vida y a la salud (12). La falta de inmunidad de los PAVCI a los virus y enfermedades contagiosas ausentes en sus sociedades los hacen especialmente susceptibles al contagio y la rápida extensión de epidemias, volviendo un hecho común la muerte de un gran número de ellos.(13) ‘Se estima que los primeros contactos ‘cara a cara’ causan la muerte de entre un tercio y la mitad de la población en los primeros cinco años, a veces más,’ de acuerdo a estudios antropológicos.(14) Un ejemplo trágico es el pueblo Nahua, uno de los pueblos indígenas que viven en la Reserva KNN. En mayo de 1984 vivían en aislamiento voluntario cuando experimentaron el primer contacto directo y sostenido con la sociedad nacional luego de que un pequeño grupo fuera capturado por madereros que intentaban acceder a los valiosos recursos de su territorio. En solo unos meses la población Nahua se redujo casi a la mitad debido a los brotes de infecciones respiratorias a las que no eran inmunes.(15) Este caso particular fue documentado en un informe de la OIT sobre el Perú, que menciona que ‘en la necesidad de expandirse las compañías madereras han tropezado con grupos aislados y que esos contactos a menudo han resultado en la extinción por epidemias de los sectores nativos contactados. Según fuentes citadas en dicho estudio entre 50 y 60 por ciento de los nahuas han muerto.’(16) De hecho, la Comisión misma hizo observaciones similares en un informe de 1997 sobre Ecuador, en el que declara que ‘recibió informes de que como resultado de enfermedades no conocidas previamente, muchas personas murieron con el tiempo.’(17)
En el presente caso es claro que se deberá preferir por ejemplo el derecho a la vida y a la salud de los PAVCI, que el derecho a la libertad de empresa del consorcio Camisea. Asimismo, se deberá de proteger aquellos derechos cuyo grado de “reparabilidad” sea más difícil, complejo o imposible. En el presente caso, el derecho a la vida no es reparable y la desaparición de un pueblos indígenas, menos aún, en cambio, la afectación de las libertades de empresas o la afectación de las expectativas de generar ingresos, es reparable claro está, pues pueden irse a otro lado a invertir donde no haya PAVCI. Es indudable la prevalencia de los derechos a la vida, a la salud, a la subsistencia de los PAVCI por sobre los bienes jurídicos que intenta concretar la explotación del lote 88.
En aquellos casos en que no es posible armonizar los bienes jurídicos en juego, la prevalencia de los derechos de los pueblos indígenas sobre las libertades económicas, no es una opción arbitraria, ella es consecuencia de la mayor importancia de los derechos de los pueblos indígenas por estar en conexión más directa con la dignidad humana y del derecho a la vida (18). De igual manera, se deberá preferir proteger derechos cuya afectación no brindan otras alternativas. En el caso de la libertad empresarial, la empresa extractiva y el propio Estado que impulsan la explotación del lote 88, pueden irse a explotar en otros sitios, donde no haya PAVCI, en cambio estos pueblos que viven en la RTKNN, no puede ir a otro sitio porque solo tiene una sola tierra, que es donde viven. En esa misma línea, se deberá de preferir la protección de los derechos cuya violación tenga una mayor durabilidad en el tiempo. En el presente caso, los impactos de la explotación del lote 88 son de mayor durabilidad, toda vez que la naturaleza demorara en reponer lo afectado. De igual manera, la explotación del lote 88, no solo tendrá efectos colaterales en la vida de los PAVCI que viven en la RTKNN, sino que el costo de reponer estos a su estado anterior resulta oneroso.
Conclusión
Siguiendo a Pedro Grández (19), podemos analizar que la intensidad de los derechos intervenidos de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario, no es ni leve, ni media sino intensa, toda vez que estamos ante una amenaza cierta e inminente fundamentalmente, a los derechos a la vida y a la salud, en cambio la intensidad de los derechos satisfechos no es leve sino media, como acabamos de demostrar. En otras palabras, queda en evidencia que los derechos que se afectan con la explotación del lote 88 son más importantes para el ordenamiento jurídico constitucional (vida, salud, pluralismo, subsistencia de PI, medio ambiente) que los derechos que se intentan satisfacer con esta actividad extractiva (libertad de empresa, de trabajo, obligación del Estado de promover el desarrollo, Estado promueve la creación de riqueza). La consecuencia es evidente, la explotación del lote 88 resulta inconstitucional. Todo esto nos plantea una pregunta: ¿Tiene límites la actividad extractiva o todo debe subordinarse a ella?
Notas:
(1) OHCHR, 2012, ‘Directrices de protección para los pueblos indígenas en aislamiento y en Contacto Inicial de La región Amazónica, el Gran Chaco y la región oriental de Paraguay’, párrafo 14.
(2) Ver http://www.un.org/events/tenstories/06/story.asp?storyID=200
(3) Ibídem, 42.
(4) Ecuador: CERD/C/ECU/CO/R.20-22, 31 agosto de 2012, at para. 24 (concluye y recomienda que ‘El Comité señala la información compartida por la delegación sobre la movilidad en la forma de vida de los pueblos libres en aislamiento voluntario y la demarcación de la Zona Intangible Tagaeri y Taromenane. Sin embargo, preocupa al Comité la situación vulnerable de dichos pueblos, incluyendo a los pueblos Tagaeri y Taromenane, en particular con respecto a las políticas extractivas del Estado parte y a actores privados (arts. 2 y 5). El Comité insta al Estado parte, de manera urgente, a cumplir las medidas cautelares de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2006) otorgadas con respecto a los pueblos libres en aislamiento voluntario y exhorta al Estado parte a fortalecer y adecuar las estrategias para la protección de la vida y el sustento de dichos pueblos. Igualmente, alienta al Estado parte a tomar en cuenta la dinámica itinerante en la forma de vida de estos pueblos y a considerar la ampliación la zona intangible previa a estudios de viabilidad que incluyan criterios de impacto ambiental y cultural. El Comité insta también a que el Estado parte suspendan las actividades extractivas que creen vulnerabilidad para la vida o sustento de los pueblos libres en aislamiento voluntario’).
(5)‘Acceso a la Justicia e Inclusión Social: el Camino hacia el Fortalecimiento de la Democracia en Bolivia’, 28 de junio 2007, capítulo 4, para. 297 (6). Ver también para. 297 (5) que recomienda: ‘Garantice, de conformidad con sus obligaciones internacionales sobre la materia, la participación de los pueblos indígenas y las comunidades afectadas en los proyectos de exploración y explotación de los recursos naturales, mediante consultas previas e informadas con miras a la obtención del libre consentimiento libre de los mismos en el diseño, ejecución y evaluación de dichos proyectos, así como la determinación de los beneficios y la indemnización por los daños, según sus propias prioridades de desarrollo.’ http://www.cidh.oas.org/countryrep/Bolivia2007sp/Bolivia07cap4.sp.htm
(6) El 10 de mayo de 2006 la CIDH otorgó medidas cautelares en favor de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario Tagaeri y Taromenani, en la Amazonía ecuatoriana. http://www.cidh.org/medidas/2006.sp.htm
(7) El 22 de marzo de 2007, la CIDH otorgó medidas cautelares en favor de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario Mashco Piro, Yora y Amahuaca en Madre de Dios, Perú.
(8) ‘Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador,’ 1997, OEA/Ser.L/V/II.96, Doc. 10 rev. 1, capitulo IX. http://www.cidh.org/countryrep/Ecuador-sp/Capitulo%209.htm
(9) Ibidem.
(10) Oficina General de Epidemiología del Ministerio de Salud “Pueblos en situación de extrema vulnerabilidad: El caso de Nanti de la reserva territorial Kugapakori Nahua Rio Camisea, Cusco”, PERU/MINSA/OGE – 04/009 & Serie Análisis de Situación de Salud y Tendencias, diciembre 2003. Puede ser revisado en: http://www.dge.gob.pe/publicaciones/pub_asis/asis12.pdf.
(11) Siguiendo a la Corte, el Comité de Derechos Humanos de la ONU sostuvo en 2009 que, en el caso de los pueblos indígenas, los estados deben ‘respetar el principio de proporcionalidad, de manera que no pongan en peligro la propia subsistencia de la comunidad y de sus miembros.’ Ángela Poma Poma vs. Perú, CCPR/C/95/D/1457/2006, 24 de abril 2009, at párrafo 7.6. http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll/JurispSupracional/coleccion00000.htm/especialidad00025.htm/sub-especialidad00041.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0#JD_DCDHONU-POMAPOMA
(12) Ver nuestro artículo http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=657.
(13) La Comisión ha reconocido previamente esta amenaza en su ‘Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador,’ 1997, OEA/Ser.L/V/II.96, Doc. 10 rev. 1, capitulo IX, que establece que ‘una consecuencia del influjo de los pueblos no nativos en los territorios indígenas tradicionales es la exposición de los habitantes indígenas a enfermedades y epidemias que antes no conocían, y respecto de las cuales no han desarrollado resistencia. La invasión de colonos, especuladores y trabajadores no nativos de las compañías dentro de áreas previamente aisladas introdujo males tales como el resfriado común y la influenza. Las enfermedades virales han causado un gran número de víctimas, y continúan haciéndolo en el caso de los individuos y comunidades que han tenido menor contacto con los extraños, tales como los Huaorani. Los trabajadores de compañías petroleras con resfriados ingresan a dichas áreas e infectan a los habitantes locales, que pueden desarrollar fácilmente una neumonía y morir. En otros casos, hombres de comunidades indígenas que trabajan para las compañías petroleras contraen enfermedades que no han sido introducidas y las importan a sus comunidades cuando regresan a casa.’ http://www.cidh.org/countryrep/Ecuador-sp/Capitulo%209.htm.
(14) Napolitano y Ryan, 2007, ‘The dilemma of contact: voluntary isolation and the impacts of gas exploitation on health and rights in the Kugapakori Nahua Reserve, Peruvian Amazon’, Environmental Research Letters, citando a Kim Hill y Magdalena Hurtado, 1996, ‘Ache Life History: the Ecology and Demography of a Foraging People.’
(15) Glenn Shepard Jr., 1999, ‘Pharmacognosy and the Senses in Two Amazonian Societies’, Disertación de Doctorado: Universidad de Berkeley, California.
(16) http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=1000:13100:0::NO::P13100_COMMENT_ID,P13100_LANG_CODE:2250223,es:NO, para. 4.
(17) ‘Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador,’ 1997, OEA/Ser.L/V/II.96, Doc. 10 rev. 1, capítulo IX. http://www.cidh.org/countryrep/Ecuador-sp/Capitulo%209.htm
(18) Como señala Pedro Grández “un caso puede considerarse fácil si se trata de la ponderación de bienes directamente vinculados con la dignidad humana frente a derechos que solo indirectamente reciben este influjo. Es el caso, por ejemplo, del conflicto entre salud o integridad frente a las libertades económicas, los derechos procesales o, la seguridad pública incluso. La ponderación en estos supuestos viene a confirmar una suerte de mayor ‘peso abstracto’ que representan algunos derechos, que si bien formalmente valen lo mismo desde la Constitución, no obstante reciben diferente valoración de cara a un caso concreto” Pedro Grández, Tribunal Constitucional y argumentación jurídica, Palestra, Lima, 2010, páginas 212 y 213.
(19) Ibídem.
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*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado con especialidad en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, con experiencia de trabajo en Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la Justicia. Pertenece al Instituto de Defensa Legal (IDL) desde el año 2005 a la fecha. Se tituló en Derecho con la Tesis: “Control Parlamentario de los Decretos de Urgencia en el Perú”.
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Servindi
