Minería en Colombia: Institucionalidad y territorio, paradojas y conflictos

mineria en colombiaPrólogo

Sandra Morelli Rico
Contralora General de la República

Con ocasión de los 90 años de existencia de la Contraloría General de la República de Colombia, se han programado varias iniciativas académicas. Una de estas tiene que ver con la publicación de estudios sectoriales y sus conclusiones más relevantes, de cara a que en el proceso de formulación y ejecución de políticas públicas los actores responsables de las mismas puedan contar con estudios y análisis objetivos como fuente de consulta.

Ya circuló el primer volumen de la serie bajo el titulo de “Minería en Colombia. Derechos, políticas públicas y gobernanza”. No hay razón para no comentar que genero polémica y reacciones altisonantes sobre todo por parte de gremios mineros. Sin embargo, una vez revisado de manera crítica, tanto por la propia Contraloría como por los actores del sector, resulto que no contenía los supuestos errores reprochados ni el sesgo endilgado. También se criticaron las inferencias a las que se pudo llegar luego de sobreponer el mapa geográfico de Colombia destinado a reservas naturales, a explotación minera, al desarrollo agrícola reparación y restitución de tierras a las víctimas del conflicto en sentido amplio, como lo ha establecido la Honorable Corte Constitucional. A nadie escapa que la coincidencia y traslapo de estos distintos mapas en ciertas zonas geográficas genera riesgos. Riesgos de convivencia pacífica, de prevalencia de intereses diversos y contradictorios, de conflicto de derechos e intereses legítimos, y demás. A esa situación se refirió el texto injustamente criticado. No cabe duda, sin embargo, que será de obligatoria lectura para todos aquellos que pregonan por la coexistencia de industrias extractivas con la preservación del medio ambiente y por la observancia de los derechos fundamentales de poblaciones étnicas y rurales.

Y sea esta la ocasión para precisar que todos y cada uno de los trabajos a cargo de la Contraloría General de la República de Colombia, tanto en su función auditora como en su función procesal y de análisis de políticas públicas, se someten a dos coordenadas fundamentales: la primera, la Constitución y la ley, y la segunda, la prevalencia del interés público y del general sobre el interés particular, si entran en conflicto.

Así pues, este segundo volumen, bajo el mismo paradigma de razonamiento, pues ningún otro puede elegir la Contraloría General de la República, emprende tareas complejas como la caracterización de los distintos tipos de minería no legal, que no necesariamente equivale a minería ilegal; obviamente la minería ilegal es informal pero no toda la minería informal es necesariamente ilegal, como es el caso de las minerías ancestral, artesanal e incluso, en cierta medida, tradicional.

Otras de las temáticas abordadas se refieren a la relación existente entre las industrias extractivas y el desarrollo local de las comunidades y sus instituciones, a las fallas de regulación en el sector del medio ambiente y la búsqueda de rentas y la captura/cooptación institucional por parte de agentes poderosos de diversa índole, a algunos de los impactos medioambientales de la minería no legal con sustento en los
escasos estudios existentes en el país, y, entre otros, a las normas, códigos y tratados internacionales, así como a la jurisprudencia nacional sobre la consulta previa de pueblos ancestrales y étnicos.

La contaminación del medioambiente y el impacto en salud a partir de la extracción y transporte de carbón es otro asunto que se aborda en este segundo volumen de la serie sobre minería que constara de cuatro.

A este respecto es muy importante citar la Sentencia de Tutela T-154 de 2013 proferida por la Corte Constitucional, cuyo magistrado ponente fue Nilson Pinilla, la cual nos entrega como ente de control, criterios y herramientas de suma utilidad para abordar esta problemática partiendo del carácter imperativo de dicha decisión que incluso debería aplicarse a empresas distintas de la misma Drummond Ltd., empresa a la cual se refiere dicho fallo.

Partiendo de la base contaminante del carbón, que en nuestro país todavía algunos científicos en la materia controvierten, el máximo Tribunal constitucional protege la salud y las condiciones de vida de una familia, pero remite a la verificación del cumplimiento estricto de la licencia ambiental a cargo del ente máximo de fiscalización.

Dicha metodología nos define el universo cierto al que se circunscribe nuestra intervención. Se trata de parámetros objetivos, e incluso permite que en caso de que estos no lo sean, el juicio fiscal comprenda a quienes aprobaron dicha licencia en forma laxa y sin respetar la lógica constitucional de desarrollo sostenible.

Esta perspectiva aunada a la progresiva adopción de un imperativo constitucional particularmente útil en materia ambiental, que consiste en ordenar la reparación del daño causado a quien ha contaminado, que de aplicarlo en términos literales nos sumergiría en las más hondas disquisiciones técnicas, de complejidad insospechadas, como aquella que pretende determinar que “el que contamina, paga”. Pero, .cual método es el idóneo para establecer este costo?

El asignarle un valor al patrimonio ambiental de una Nación y hacer pasar por el tamiz de un análisis costo-beneficio debidamente cuantificado para tomar la decisión de si se aprueba o no un determinado proyecto de gran impacto ambiental, supone el desarrollo de métodos y técnicas que aun constituyen asignatura pendiente de varias disciplinas científicas en el mundo. A ello se suma la orientación que se le ha ido imprimiendo al saber en estos ámbitos, habida cuenta que tanto centros de investigación como laboratorios cuentan entre sus clientes a los actores del sector casi en forma exclusiva. Esto se presenta de manera paralela con el desmonte y adelgazamiento del Estado, que también se traduce en entrega de centros de investigación, o en la contratación incluso de universidades que cada vez celebran más convenios o acuerdos con particulares, bien sea para recibir financiación o, por el contrario, para comportarse como contratistas e incluso realizar actividades que ordinariamente están a cargo del concesionario.

Esta reflexión nos coloca de cara a otra problemática que tiene que ver con la debilidad institucional con que Colombia afronta hoy la locomotora minera.

De los recursos de regalías reglados por el nuevo acto legislativo y la legislación ad hoc, no resulta una sola vinculación de ese presupuesto con inversiones en fortalecimiento institucional: nuevas y mejores instituciones, más profesionales, mas sabias, mas técnicas, tanto a nivel territorial como en el ámbito nacional. Si, aunque se redefinió la estructura de la administración pública para la minería y la energía, en el día a día encontramos que, por ejemplo, se promulgan una serie de decretos y resoluciones para implementar una expedición de licencias mineras exprés y para decidir rápidamente sobre centenares de solicitudes que requiere una respuesta del Estado. Sin embargo, esto se hace sin contar con infraestructura informática adecuada y lo que es peor, sin información de catastro minero actualizada o confiable. Esto nos permite constatar la debilidad con que el Estado afronta el desafío. El sobredimensionamiento de las expectativas de ingreso, la laxitud en la exigencia de amortiguar los impactos sociales y ambientales de las grandes concesiones, la huella ambiental y ecológica de los contratos que expiran pero de cuyas secuelas el gobierno no se libera, la presión sobre los medios de comunicación, la capacidad de estigmatizar el lenguaje y desprestigiar entidades como la Contraloría, chantaje tácito velado siempre latente para Colombia, intentando “borrarla” de la perspectiva de cualquier inversión futura, nos colocan ocasionalmente en situación precolonial.

Los negocios éticos suponen que todas las partes ganen congruentemente acorde con las condiciones del mercado internacional. Colombia debe propender por el fortalecimiento de sus instituciones, por la realización de la legislación minera donde definitivamente se elimine el principio en virtud del cual “primero el tiempo, primero en el derecho”, donde no se presenten situaciones tan absurdas como que el titular de una licencia de exploración o explotación tenga vocación para desplazar al titular del derecho de propiedad sobre la superficie, que aun se discuta el impacto nocivo de ciertos minerales sobre la salud humana para aplazar las decisiones de reubicación de comunidades afectadas, o la práctica estatal de delegar en el concesionario dicha reubicación cuando obviamente desde su perspectiva entre menor sea el numero de censados y menor sean las inversiones, mayores serán sus perspectivas de lucro. Para el Estado guiado por parámetros de ética publica, de lo que se trata es de asentar una población con el menor impacto posible y la mayor satisfacción que se puede lograr para evitar una injusticia que desemboque en conflicto social.

Tal vez es en el sector de la industria extractiva donde resulta más evidente el imperativo de rescatar una ética pública, una ética que se funde en el principio de que cuando se adoptan decisiones, cuando se formulan políticas públicas, cuando se promulgan leyes, decretos y reglamentos, se debe propender por el beneficio del mayor número de personas posibles, sin que ello suponga ningún beneficio para quien las formula y/o implementa.

Se trata de la sencillísima perspectiva legalista, con rango constitucional, de la prevalencia del interés público sobre el interés particular, que además funge de regla interpretativa del ordenamiento jurídico cuando el uno y el otro entran en conflicto.

Aplicar este principio en todas las instancias del actuar estatal permite además garantizar la seguridad jurídica, tan apreciada y anhelada por quienes pretenden hacerse a los negocios que ofrece el sector Público. De hecho, cuando se juega limpio, se respeta el ordenamiento jurídico que, a su vez, es un ordenamiento ético en cuanto no se burlan los principios rectores constitucionales, se crean condiciones objetivas para garantizar la verdadera libre competencia entre todos y cada uno de quienes aspiran ingresar a la industria extractiva o a cualquier otro sector de la economía nacional, en condiciones de igualdad, presupuesto indispensable de transparencia y de una economía de mercado sana.

La persistencia de monopolios de bienes y servicios públicos redunda en ineficiencia, altos costos y corrupción para preservar esos espacios espurios, y genera, por lo demás, una especie de feudalismo bajo la protección estatal que puede llevarnos a la ruina de las naciones.

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Contenido

Prólogo 7
Sandra Morelli Rico, Contralora General de la República

Presentación
Economía ecológica, ecología política y justicia ambiental, y neo-institucionalismo.
Algunas aproximaciones para el análisis de problemáticas alrededor de la explotación de recursos naturales no renovables. 11
Luis Jorge Garay Salamanca

Introducción 11
Consideraciones conceptuales básicas 11
Economía ecológica 13
Economía política convencional y ecología política 14
Ecología política y justicia ambiental 15
El neo-institucionalismo: a propósito de la renta minera y el desempeño económico 17
Problemáticas abordadas en el libro como objeto de estudio de las aproximaciones teóricas en referencia 20

Capítulo 1
La paradoja de la minería y el desarrollo.
Análisis departamental y municipal para el caso de Colombia. 27
Guillermo Rudas Lleras
Jorge Enrique Espitia Zamora

Introducción 27
La minería y el desarrollo regional: una discusión pendiente 29
Tendencias recientes de la minería y los hidrocarburos en Colombia 35
La minería en las regiones de Colombia 41
La producción minera y las condiciones de vida de la población local 51
Disponibilidad de recursos fiscales municipales 53
Condiciones sociales, institucionales y ambientales en las regiones mineras 56
Resultados obtenidos 60
Conclusiones y recomendaciones 69
Anexo estadístico 76

Capítulo 2
Economía política, fallas en regulación e institucionalidad ambiental en Colombia:
Casos de estudio. 85
Jesús Antonio Mena Rodríguez

Introducción 85
Marco conceptual 86
Caso 1: reformas de las corporaciones autónomas regionales (CAR) 103
Caso 2: tasas de aprovechamiento forestal (TAF) 125
Caso 3: Tasas por uso del agua (TU) 131
Caso 4: la Ley 1382 de 2010. Un fallido intento de mejora 133
A manera de conclusión 137

Capítulo 3
La conflictividad por el territorio, el control de los RNNR y la renta minera.
El choque de las locomotoras mineras en Colombia. 143
Luis Álvaro Pardo Becerra

Introducción 143
El fracaso del Estado en el control de los recursos naturales no renovables de su propiedad 144
Conflictos entre las decisiones de un estado centralista y la realidad y autonomía de los territorios 152
El choque de las locomotoras mineras 172
Conclusiones y reflexiones finales 183

Capítulo 4
Una aproximación sintética sobre impactos ambientales de la minería no legal. 193
Julio Fierro Morales

Introducción 193
Abordaje general de impactos de la minería 195
Efectos particulares de la minería no legal 198
El caso de la extracción de esmeraldas 225
Conclusiones y reflexiones 225

Capítulo 5
Implicaciones de la minería del carbón en el ambiente y la salud humana:
Una aproximación abreviada al estado del arte. 229
Jesús Olivero Verbel
Karina Caballero Gallardo
Angélica Guerrero Castilla

Introducción 229
El Carbón como contaminante ambiental 230
Implicaciones ambientales de la minería del carbón 231
Efectos de la minería del carbón sobre la salud humana 236
Efectos pulmonares asociados con la exposición al polvillo de carbón 236
Mortalidad por accidentes asociados con la minería del carbón 239
Consideraciones Finales 241
Conclusiones 242

Capítulo 6
Extracción minera y consulta previa a pueblos indígenas y tribales: Compilación y análisis de estándares internacionales. 253
Fernando Vargas Valencia

Los derechos humanos de los pueblos indígenas y comunidades tribales: Autodeterminación, territorio e identidad 253
Estándares internacionales de la Consulta Previa 262

Explotación de recursos naturales, propiedad estatal y Consulta Previa 268

Capítulo 7
Consulta previa: Consideraciones constitucionales – perspectiva nacional. 281
Rodrigo E. Negrete Montes

Derechos fundamentales, diversidad étnica y principio de igualdad 281
La consulta previa frente a medidas legislativas: nueva regla jurisprudencial 296
La consulta previa frente a proyectos mineros y el derecho a un ambiente sano 304
Casos concretos de afectación a las comunidades étnicas. Sentencias de Tutela 312
Conclusiones 335