La propiedad comunal en la mira.
Por Alberto Chirif.- Los artículos sobre el perro del hortelano preparados para el presidente Alan García por algún escribidor han generado, desde hace cuatro años, una de las mayores conmociones en la Amazonía peruana, al haber enfrentado a organizaciones indígenas con el gobierno. La propuesta para corregir a ese perro fue la creación de otro, un can anti-hortelano, por así decirlo, un perro glotón que come y no deja comer.
Para engordar a la nueva mascota era necesario profundizar la estrategia iniciada por el presidente Fujimori en 1995, con la “ley de tierras” (Nº 26505), consistente en desaparecer a las comunidades campesinas y nativas (los sujetos de derecho indígenas en la legislación nacional) convirtiéndolas en “sociedades de personas”. De este modo quedarían expeditas para parcelar y vender sus tierras. Negocio redondo para inversionistas, como los del grupo Romero y otros que podrían aprovechar la escasa disponibilidad de dinero de la gente del campo (indígenas o no) y su poca comprensión acerca del valor de éste. Así, por pocos soles se lograrían apropiar de grandes extensiones.
Los decretos de 2007, los verdaderos causantes de las protestas (éstas no fueron producto de la manipulación extranjera ni de partidos de oposición, ni de la ignorancia de los indígenas “que no comprendieron el alcance de sus intenciones”), buscaban echarse abajo todos los derechos conquistados por los pueblos indígenas:
* anulaban el proceso de consulta para la suscripción de contratos petroleros y mineros en lotes ubicados en territorios comunales;
* rebajaban el quórum de la asamblea, de dos tercios al 50%, para la disolución de comunidades y la venta de sus tierras a terceros;
* permitían la privatización de los suelos forestales y el cambio de uso a agrícolas en caso de proyectos que fuesen declarados “de interés nacional”;
* creaban distintas figuras jurídicas dentro de la comunidad con la finalidad de quebrar la unidad social;
* determinaban la expropiación de terrenos comunales usados para servicios públicos;
* declaraban como propiedad del Estado todas las tierras eriazas no tituladas, aunque estuviesen poseídas y fuesen pretendidas por comunidades indígenas u otros pobladores locales; y
* permitían que invasores con cuatro años de antigüedad se apropiasen de tierras comunales, con lo cual se anulaba la garantía constitucional que otorga carácter imprescriptible a la propiedad territorial de las comunidades.
La otra parte de la estrategia también ha consistido en continuar y profundizar tendencias anteriores, como la firma de contratos para explotación minera y de hidrocarburos (y otros: forestales, pesqueros, etc.) en territorios de comunidades, tituladas o no (poco importa), sin hacer el menor intento de consulta “previa, de buena fe, mediante procedimientos apropiados, a través de sus organizaciones representativas y que tenga con la finalidad llegar a un acuerdo y obtener el consentimiento de los afectados por la medida”, como señalan el Convenio 169 y la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU.
De manera perfectamente sincronizada con la estrategia del perro glotón reapareció en la escena nacional el economista Hernando de Soto, adalid del neoliberalismo. Su reentrada fue mediante un video transmitido por la televisión nacional, en el que aparece acompañado por indígenas de Norteamérica y Alaska, supuestamente beneficiados con medidas similares a las que él y el presidente García proponen: individualizar la propiedad comunal para convertir las tierras ancestrales en mercancía, vía hipotecas, arriendos y venta.
Decir que su aparición fue “perfectamente coordinada” no es una expresión descuidada, sino la manera más exacta que encuentro para establecer la colaboración entre el Ejecutivo y de Soto en su común esfuerzo por impulsar la estrategia del perro glotón. En un artículo firmado por Lester Pimentel (Peru Riots Create Reform Opportunity, De Soto Says) (1) , el autor introduce el tema:
“De Soto dijo que su anunciada campaña buscará construir un consenso en torno a la idea de extender derechos de propiedad en el medio rural, allanando el camino para la legislación e implementación de una reforma”.
Luego cita al economista:
“Fui a ver al presidente y le dije ‘voy a hacer esto; ¿me vas a bloquear?, le dijo de Soto. ‘Él dijo no, te vamos a apoyar”. (La palabra utilizada en el original en inglés es “support”, que incluye la idea de “financiar”.)
El autor precisa: “Su instituto [ILD] producirá un video protagonizado por personas de lugares como Alaska y Montana como parte de una campaña, dijo. Él [de Soto] estima el costo total en $ 200.000”.
Bien claro este artículo y las declaraciones que allí hace de Soto, que no dejan dudas sobre su sólida alianza con el presidente para impulsar su estrategia del perro glotón. Ellas ayudan a entender, al menos en parte, el misterioso capital tras de su propuesta. Es probable que la empresa privada financie otra parte de ella. La campaña, como bien se califica en el texto a la operación de de Soto, no está movida por visiones filantrópicas que buscan ayudar a los indígenas a salir de la pobreza, sino por la intención de afianzar las políticas de este gobierno en beneficio de la empresa privada.
En el video, además de los indígenas traídos del Norte, aparecen también líderes de organizaciones indígenas amazónicas y comuneros del llano. De Soto nunca discute su propuesta con ellos, pero sí deja mañosamente la sensación de que la apoyan. Entre los líderes está don Miqueas Mishari, ashaninka, ex presidente de AIDESEP y conductor de uno de los procesos más heroicos de esta organización, como fue la liberación de la esclavitud de miles de indígenas del alto Ucayali (zona de Atalaya), sometidos por “patrones” madereros y ganaderos, y la simultánea titulación de sus tierras, junto con el impulso a su organización. Don Miqueas no sólo no apoya en el video la propuesta de de Soto, sino que reafirma la importancia del territorio (menciona incluso la palabra) para los indígenas. Pero eso poco le importa a de Soto, que debe haber quedado satisfecho con el resultado de dejar la sensación de que su propuesta es apoyada por los indígenas.
Ya antes he comentado las trampas que tiende de Soto en el video. Otros se han referido a los desastres originados en la economía y sociedad de algunos pueblos indígenas del Norte, por haber cedido a los cantos de sirena del mercado. Sobre el tema, ver por ejemplo los análisis de Stefano Varese y del colectivo estadounidense Village Earth (www.servindi.com y www.viajerosperu.org). También he señalado la irresponsabilidad de de Soto al afirmar que los títulos comunales no sirven para nada, que son apenas papeles. Como dije en anterior oportunidad, se trata de una noticia que, además de falsa, es una convocatoria abierta para la invasión de las tierras comunales.
Pero la reaparición de de Soto va para largo, es para quedarse, y ha seguido insistiendo en la falsedad de que los títulos comunales no tienen validez. Quiero ocuparme ahora de esta afirmación que sólo se puede explicar por dos razones: ignorancia acerca de los alcances de las leyes que amparan los derechos indígenas o mala intención. Por el contrario, afirmo que no hay derechos mejor protegidos que los derechos de los pueblos indígenas y dentro de éstos, en especial, su derecho a la propiedad de sus tierras. ¿Por qué?
Lo primero que hay que decir es que los derechos de los pueblos indígenas están protegidos no sólo por la legislación nacional, sino también por acuerdos, tratados, convenios y declaraciones internacionales aprobados en el marco del sistema de las Naciones Unidas. Siendo el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de los Derechos de los Pueblos indígenas de la ONU los principales instrumentos internacionales que reconocen los derechos de los pueblos originarios, no son los únicos. Éstos también están fortalecidos por la Convención sobre eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Político y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos aprobados por la ONU en 1966.
Un aspecto fundamental del derecho de los pueblos indígenas a la propiedad de sus territorios en el Perú es que ésta es anterior al título. Se titula porque son propietarios, no porque no lo son. La titulación es un trámite administrativo de reconocimiento de una propiedad preexistente. ¿Por qué? Por el carácter originario de los pueblos indígenas, es decir, anteriores al Estado.
Esto lo expresa la ley de comunidades nativas (DL 22171) vigente cuando dice:
“El Estado garantiza la integridad de la propiedad territorial de las Comunidades Nativas; levantará el catastro correspondiente y les otorgará títulos de propiedad” (Art. 10).
Queda claro que el Estado no les entrega una propiedad que no tienen sino que les reconoce la que ya tienen. Por esta razón, la ley de comunidades nativas establece la diferencia entre titular tierras de comunidades nativas, en el sentido de reconocerles la propiedad preexistente; y adjudicar tierras, es decir, entregar tierras públicas a colonos y otros particulares que recién se convierten en propietarios al recibirlas. Más aun, en el caso de las mismas comunidades cuyas tierras tituladas se han vuelto insuficientes (por crecimiento demográfico de su propiedad o por la razón que fuera), el Estado puede ampliarlas, pero en este caso ya no se las titula, porque no tienen carácter de ancestrales, sino que se las “adjudica”.
El Convenio 169 afirma el mismo principio cuando establece: “Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre la tierra que tradicionalmente ocupan”. Una vez más se habla de reconocer su propiedad, lo que quiere decir que ya los pueblos indígenas son propietarios y que lo que debe hacer el Estado es formalizarla. Como lo explica claramente el abogado Pedro García (2) :
“Se debe “reconocer” el derecho de los pueblos indígenas sobre su territorio, o por decirlo de otra manera se debe ratificar un derecho preexistente. Esta es una nota clave. No existe cesión de derechos de parte del Estado sino reconocimiento de la continuidad histórica del derecho. Se titula no para ser dueños sino porque son dueños”.
El carácter ancestral de la propiedad de los pueblos indígenas, como se verá más adelante cuando cite algunas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es válido en todos los países que han ratificado el Convenio 169 de la OIT o que tengan una legislación, como la peruana, que reconozca este principio.
La inclusión de los derechos de los pueblos indígenas en el sistema de Naciones Unidas hace que ellos cuenten con tribunales internacionales para su protección, como son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que funciona en Washington; y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), que funciona en San José, Costa Rica.
Las sentencias de la Corte, que son definitivas e inapelables según el Artículo 67 de la Convención Americana, no son sólo vinculantes para el Estado contra el que se ejerce la demanda sino para el resto de los Estados que forman parte de la OEA y que han aceptado la jurisdicción de la Corte. Veamos algunas de estas sentencias y los derechos que reafirman.
El reconocimiento del carácter originario del derecho ha sido reforzado de manera significativa en la sentencia del caso Sawhoyamaxa vs Paraguay, cuando la Corte declara:
“1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; es decir, el derecho de propiedad territorial de los pueblos indígenas se fundamenta no en el reconocimiento oficial del Estado, sino en el propio uso y posesión tradicional de las comunidades y pueblos”.
La misma sentencia señala las tierras o territorios sobre los que se afirma el derecho del pueblo indígena:
“a la totalidad de tierra y recursos que los [pueblos indígenas] han utilizado tradicionalmente”.
En la sentencia del caso Comunidades Mayas vs Guatemala la Corte sostuvo que “los pueblos indígenas tienen derechos colectivos de propiedad sobre sus tierras tradicionales y recursos bajo el derecho internacional de los derechos humanos; sin importar si éstos son o no reconocidos en el derecho doméstico”.
La CIDH en el caso Awas Tigni vs Nicaragua señaló que:
“al ignorar y rechazar la demanda territorial de la Comunidad y al otorgar una concesión para aprovechamiento forestal dentro de la tierra tradicional de la Comunidad sin consultar su opinión, el Estado violó una combinación de los siguientes artículos consagrados en la Convención: 4 (Derecho a la Vida), 11 (Protección de la Honra y de la Dignidad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión), 16 (Libertad de Asociación); 17 (Protección a la Familia); 22 (Derecho de Circulación y de Residencia); y 23 (Derechos Políticos)”.
Respecto a la falta de título, frecuentemente alegada por el Estado o por terceros para violar el derecho de propiedad territorial de los pueblos indígenas, la Corte enfatiza que más que un problema del pueblo indígena, la falta de titulación indica una violación estatal por omisión porque, señaló, “2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro”. De esta manera, la Corte desecha la idea de declarar terra nullius aquellas tierras indígenas que aún no fueron tituladas, y el hacerlo lo califica de violación del derecho de propiedad.
En el caso de la Comunidad Moiwana vs Surinam la Corte sentó un precedente de gran importancia al no vincular el derecho territorial a la posesión actual cuando la pérdida de la posesión se debió a la violencia de terceros o a actos legislativos o administrativos no consentidos. Consideró entonces que los miembros del pueblo N’djuka eran “los dueños legítimos de sus tierras tradicionales” a pesar de no tener su posesión, porque salieron de ellas como consecuencia de actos de violencia que se produjeron en su contra.
En el caso de la comunidad Yakye Axa vs Paraguay la Corte fue más allá al ordenar que, como medida de reparación por lo que considera una violación del derecho, “el Estado deberá identificar el territorio tradicional de los miembros de la Comunidad indígena Yakye Axa y entregárselos de manera gratuita”. La justificación de este derecho a la restitución es clara porque los indígenas perdieron su derecho por causas ajenas a su voluntad y por ello mantienen una pretensión válida incluso frente a terceros inocentes.
Así es como concluye la Corte en el caso de la Comunidad Sawhoyamaxa, cuando dice que “los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de titulo legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe”, pero incluso así “los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladadas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad”.
La Corte ha precisado el tema de la consulta y el consentimiento en la sentencia del caso Saramanka en el sentido de que “cuando proyectos de desarrollo o inversión a gran escala pudieran afectar la integridad de las tierras y recursos naturales del pueblo indígena, el estado tiene el deber no sólo de consultar sino también de obtener su libre consentimiento informado previo de acuerdo con sus costumbres y tradiciones“.
Después de pasar revista a algunas de las sentencias de la CIDH surgen varias preguntas relacionadas con la arbitraria opinión de de Soto que niega la validez de los derechos de propiedad de los pueblos indígenas. ¿Tienen los empresarios a los que él representa un derecho similar? ¿Tienen declaraciones, convenios y tratados internacionales que avalen su propiedad? ¿Su propiedad tiene carácter ancestral, es decir, es anterior a los títulos y se sustenta incluso en ausencia de éstos? ¿Tienen tribunales internacionales en el ámbito de la ONU y la OEA que amparen sus derechos? En suma, ¿se puede afirmar que los derechos de los pueblos indígenas no tienen fundamento y que sus títulos de tierra son apenas papeles inservibles?
Es claro entonces que si los derechos indígenas no están debidamente protegidos no es por falta de legislación, sino de voluntad política de un Estado que no respeta ni el primer artículo de la Constitución que establece que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, ni menos el segundo, que determina el derecho de las personas de igualdad ante la ley y a la identidad y pluralidad étnica y cultural.
Lo que no tienen los pueblos indígenas es poder y capacidad económica para corromper al poder. Éste es por desgracia el campo en que se define muchas veces la justicia, digo así por llamar de alguna manera a eso que suelen hacer muchos políticos y empresarios para torcer a su favor decisiones que los favorecen.
Servindi
Notas:
(1) http://www.ild.org.pe/indigenous-peoples-amazon/press
(2) Documento de circulación interna preparado por el abogado Pedro García.
