¿Hay conexión entre la consulta previa actual y la remediación de los pasivos ambientales?

Los pueblos indígenas que van a ser consultados con el lote 192 han señalado que la reparación de los pasivos ambientales anteriores es una condición para el proceso de consulta del mencionado lote. El Estado por su cuenta, ha señalado que si bien es un tema importante la remediación de los pasivos ambientales anteriores que afecta a los pueblos indígenas, este no tiene conexión con el proceso de consulta, y que en otras palabras deberá ser resuelto en otro espacio y con la participación de otros sectores del Estado.

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*
Dos maneras de entender los procesos de consulta previa
En realidad, detrás de esta discusión se dibujan dos maneras de entender los procesos de consulta a propósito de la consulta del lote 192. La primera manera de entender el proceso de consulta, es básicamente la impulsada por el Estado, y en virtud de esta, Perupetro consulta con las organizaciones indígenas afectadas, la actividad de explotación del mencionado lote en tanto órgano encargado de la negociación y celebración del proceso de consulta.
La segunda opción es la manejada por las organizaciones indígenas que viven en el lote 192, y según ella, hay una agenda de problemas que ellos tienen y que están vinculados con la medida a consultar, que demandan la presencia de otros sectores del Estado, (Ministerios del Ambiente, de Energía y Minas, de Salud, del Gobierno Regional de Loreto, etc.), y que deben ser resueltos de manera integral, en el marco del proceso de consulta.
Y entre esas demandas destaca la reparación de los pasivos ambientales, por las anteriores empresas que explotaron el lote 192. Esta segunda manera entender el proceso de consulta, es políticamente más complejo pues demanda la presencia de otros sectores del Gobierno, y que desbordan el manejo y las capacidad de Perupetro.
La pregunta de fondo entonces es: ¿existe base normativa y jurídica para sustentar la conexión entre la reparación de los pasivos ambientales de la empresa OXY que explotó el lote 192 y la celebración de un nuevo contrato de explotación petrolera? Lo que intentaremos sustentar acá es que si existe conexión, es decir, que hay argumentos jurídicos para sustentar la posición de las organizaciones indígenas.
1.- Derecho a la reparación de los pasivos ambientales del lote 192.
Debemos de partir por reconocer que el derecho a la reparación de los pasivos ambientales por partes de las organizaciones indígenas afectadas, tiene su fundamento en el derecho constitucional a vivir en un ambiente equilibrado y adecuado a la vida (artículo 2 inciso 22 de la Constitución Política), el cual establece la obligación del Estado de proteger el medio ambiente no en un futuro sino que dicha protección debe ser “inmediata”.
Dicho derecho “En su dimensión prestacional, impone a los particulares y al Estado tareas u obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades. Esto no sólo supone tareas de conservación, sino también de prevención y evidentemente de reparación o compensación de los daños producidos”. (STC 03343-2007/AA, f.j. 5).
En otra oportunidad, el TC estableció como un requisito para que la inversión privada sea conforme con la Constitución, las “Reparaciones integrales en caso de afectación a la población”. (STC 00001-2012-AI, f.j. 44). Precisa el TC que:
“si la actividad empresarial genera daños estos no solo deben ser sancionado por la Administración, sino que deben generar una reparación directa, justa y proporcionada, a las personas directamente afectadas. Ello implica no solamente esperar, en virtud de la autonomía de la persona, a que demandas de indemnización sean interpuestas. […] En tal sentido, es deber del Estado, brindar la estructura y presupuesto adecuado para que se brinde la orientación legal adecuada a fin de que los ciudadanos puedan ejercer sus derechos. Así, poner a disposición de los ciudadanos no solo información sino asistencia legal gratuita en los casos en donde los bajos ingresos de los pobladores así lo demande”. (STC 00001-2012-PI, f.j. 54)
2.- No hay dos realidades sino una sola.
El tema de fondo es si la explotación y los pasivos ambientales dejados por la empresa OXY luego de cerca de 40 años de explotación del lote 192, tiene alguna relación o conexión con la nueva licitación del mismo lote “desde” la perspectiva de los pueblos afectados. Resulta evidente que desde la perspectiva de los pueblos indígenas, se trata de un solo problema cual es la explotación de hidrocarburos en sus territorios, que les ha traído consecuencias nefastas de grave contaminación ambiental, y que no están dispuestos a tolerar otra vez.
La evaluación de la conveniencia y del impacto de la explotación del lote 192 en los pueblos indígenas afectados, no puede realizarse de espaldas a la explotación del mismo lote por cerca de 40 años. La explotación pasada es el parámetro para evaluar la nueva explotación a realizarse, a efectos de aprender de los errores que no deben cometerse otra vez. En tal sentido, la separación que intenta realizar el Gobierno resulta extremadamente artificial y abstracta.
3.- Los derechos constitucionales de los pueblos indígenas son indivisibles.
El derecho a la consulta previa y el derecho a la protección del medio ambiente, no son derechos aislados y desconexos. Como dice el TC “todos los derechos humanos constituyen un complejo integral único e indivisible, en el que los diferentes derechos se encuentran necesariamente interrelacionados y son interdependientes entre sí.” (STC Nº 2945-2003-AA, f.j. 11). El Estado está en la obligación de proteger y desarrollar normativamente todos y cada uno de los derechos de los pueblos indígenas reconocidos en el Convenio 169 de la OIT.
4.- Los pasivos ambientales generados por la anterior explotación del lote 192 afecta también los intereses de los pueblos indígenas.
El artículo 6 del Convenio del Convenio 169 de la OIT regula cuándo se consulta una medida administrativa, esto es, siempre que esta sea “susceptible de afectarles directamente” a los pueblos indígenas. El artículo 32.2 de la Declaración de Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas, que tiene fuerza interpretativa, precisa que se consulta una medida “que afecta a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de los recursos” (1).
Por su parte, el artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT, precisa que se consulta tiene como objetivo, “determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida”. La explotación pasada y la nueva explotación del lote 192 afectan los intereses de los pueblos indígenas que viven en el mismo, y sustenta la exigencia de incorporar esta problemática en el proceso de consulta previa. En este caso, el interés de los pueblos indígenas en que se preserve el territorio y el medio ambiente sobre el cual se superpone al lote 192, involucra e incluye la realidad de los pasivos ambientales dejados por la anterior explotación petrolera.
5.- La dimensión objetiva de los derechos fundamentales.
Independientemente que lo pidan los pueblos indígenas afectados por los pasivos ambientales en el lote 192, el Estado tiene la obligación de proteger el derecho constitucional a vivir en un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida. Como dice el TC “la protección de los derechos fundamentales no sólo es de interés para el titular de ese derecho [tutela subjetiva], sino también para el propio Estado y para la colectividad en general, pues su transgresión supone una afectación también al propio ordenamiento constitucional” (2).
6.- Los efectos anteriores si son relevantes para la evaluación de los impactos actuales.
Como señala la Corte IDH en su sentencia vinculante emitida en el caso Sarayacu, uno los requisitos para evaluar la validez jurídica de los Estudios de Impacto Ambiental en los casos de explotación de los recursos naturales en territorios de los pueblos indígenas, es que estos evalúen el “impacto acumulado” que han generado los proyectos existentes y los que vayan a generar los proyectos que hayan sido propuestos. (párr. 206). En este caso, lo “acumulado” exigirá evaluar el impacto acumulado desde la anterior explotación del lote 192.
7.- La consulta es una herramienta para proteger otros derechos de los pueblos indígenas.
Como lo señaló el TC “la consulta es el instrumento sine qua non para preservar el derecho de las comunidades” (STC 06316-2008-AA, f.j. 15). Mas en extenso, la Corte Constitucional de Colombia ha precisado que la participación y el proceso de consulta constituye “un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social“. (SU-039 de 1997). Esto implica reconocer que la consulta es una herramienta idónea para proteger el derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado, y en este caso, si bien es un caso anterior al actual proceso de consulta, al ser un pasivo ambiental generado por la actividad petrolera anterior, se integra en el proceso de consulta por convocarse (explotación del mismo lote petrolero), por ser un antecedente directo.
8.- La consulta es un diálogo abierto que no puede excluir temas que afectan los intereses de los pueblos indígenas.
Para el Comité de Expertos de la OIT (CEACR) en su informe general para el año 2011, al referirse sobre Perú, esta Comisión observó que “La forma y el contenido de los procedimientos y mecanismos de consulta tienen que permitir la plena expresión — con suficiente antelación y sobre la base del entendimiento pleno de las cuestiones planteadas — de las opiniones de los pueblos interesados a fin de que puedan influir en los resultados y se pueda lograr un consenso, y para que estas consultas se lleven a cabo de una manera que resulte aceptable para todas las partes (3)”.
9.- El principio de flexibilidad de la consulta brinda cobertura normativa a la exigencia de involucrar la reparación de los pasivos ambientales en el lote 192 en proceso de consulta.
Según el propio TC, la consulta debe ser llevada a cabo de manera “apropiada a las circunstancias”, razón por la cual debe tomarse en cuenta la diversidad de los pueblos indígenas y sus costumbres (STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 31). En este caso, en la medida en que los pasivos ambientales generados por anterior explotación petrolera, son un antecedente directo con la nueva explotación petrolera a ser consultada, debe aplicarse el principio de de flexibilidad reconocido por el TC.
10.- Los derechos fundamentales deben ser interpretados desde su finalidad.
En el caso del proceso de consulta, este tiene por finalidad hacer audibles la voz de los pueblos indígenas y en especifico, obligar al Estado a escuchar y a ponerse de acuerdo con estos pueblos antes de tomar decisiones que les puedan afectar. En definitiva, que los pueblos indígenas participen en los procesos de toma de decisiones que los afectan. Si la idea es dar la oportunidad a los pueblos indígenas a expresar su opinión sobre una determinada decisión que pueda afectar a estos pueblos, no tiene sentido, restringir y limitar la opinión de los pueblos indígenas, más aún si los pasivos ambientales que el Estado quiere excluir de la consulta y los pueblos indígenas quieren incorporar en la agenda del proceso del consulta, tiene relación con la consulta de la celebración del contrato petrolero.
En síntesis, excluir y constreñir la libertad de opinión y de expresión de los pueblos indígenas, en el marco de los procesos de consulta, resulta incompatible con la esencia y la finalidad del derecho a la consulta previa.
Notas:
(1) Según el TC en su sentencia 00024-2009-PI “cuando entre las disposiciones de la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas y las del Convenio 169 no existan antinomias, aquellas pueden entenderse a manera de interpretación autorizada de éstas últimas, teniendo la naturaleza, en todos los demás casos, de aquello que en el Derecho Internacional se denomina como soft law, esto es, una guía de principios generales que carecen de fuerza vinculante y, por lo mismo, respecto de los cuales los Estados no tienen ninguna obligación jurídica, pero que se considera que deberían observar a modo de criterios persuasivos” (f.j. 14).
(2) STC N° 00023-2005-AI, f.j. 11.
(3) OIT. Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR). Observación General sobre la obligación de consulta del 2011, CEACR ILC.100/III/1A, reunión 16 de febrero de 2011, publicado el 25 de febrero 2011. Ver:http://www.mapuexpress.net/content/publications/print.php?id=4765
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*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado con especialidad en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, con experiencia de trabajo en Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la Justicia. Pertenece al Instituto de Defensa Legal (IDL) desde el año 2005 a la fecha. Se tituló en Derecho con la Tesis: “Control Parlamentario de los Decretos de Urgencia en el Perú”.
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