Cortar el hilo por lo más delgado
Juan Fittipaldi es abogado especializado en Derecho Ambiental, en diálogo con el OPSur habló de la situación de tenencia de las tierras fiscales y de las estrategias desplegadas por la Provincia de Neuquén para disputarle el cobro de las servidumbres petroleras a los fiscaleros. También se refirió a la falta de control a las empresas.
Foto: Diario Río Negro
“La mayoría del territorio de Neuquén es tierra pública, está bajo el régimen de la Ley Nº 263/61, el Estado la administra a través de la Dirección Provincial de Tierras; y la gran mayoría de la producción no convencional es en tierra bajo régimen fiscal, un mínimo porcentaje es en tierra privada”, con esas palabras Juan Fittipaldi, abogado especializado en derecho ambiental, puso el marco a la entrevista con el OPSur. Conocedor de la situación de los fiscaleros, por patrocinarlos en litigios con empresas petroleras, a lo largo de la conversación hizo foco en la tensión entre la propiedad y la posesión de la tierra pública, que emerge con más fuerza en el contexto de ampliación de la frontera extractiva, y en los mecanismos dispuestos por la Provincia para cobrar las servidumbres que demandan las familias campesinas. En su análisis se sumergió en las fibras de la legislación existente, puso en entredicho la imagen del Estado desbordado por falta de leyes y apuntó a la falta de controles en las áreas.
-¿Cuál es el espíritu de la Ley de Tierras?
El espíritu de la Ley de Tierras es el fomento de la producción rural y el asentamiento del campesino. Tanto la letra del texto como el espíritu de la ley es arraigar a la gente al campo, a la tierra donde vive, donde produce, y transitar un extenso procedimiento para llegar al título de propiedad. Es interesante analizar esto porque no hay un concurso público para la adjudicación de tierras sino que hay una adjudicación directa a quien cumple los requisitos de la ley: trabajo, arraigo, que sea su único medio de vida, que le incorpore mejoras: corrales, aguadas, vivienda, cerrado perimetral. Estamos hablando de una escala de economía casi de subsistencia, unas pocas chivas y tratar de mantenerse para el año siguiente, si no se pudo ganar.
En ese esquema y en esa lógica jurídica, enfrente le pones una actividad extractiva, antagónica, que limita la cría de animales y las zonas de pastoreo. Esto es algo que es aceptado, no pueden convivir, y si alguien va a ser desplazado, es evidente que la actividad minera va a desplazar al productor ganadero.
-Si no pueden convivir ambas actividades, ¿qué sucede con el productor, cómo se resuelve su situación?
Si fuese un privado, una persona física o una persona jurídica, la cuestión es mucho más sencilla, porque la ley da un parámetro de en cuánto se compensa esa ocupación. Esa tabla es muy precisa, cualquier instalación petrolera que genere una merma en la producción, un daño emergente, está tarifada y debe compensarse. Qué ocurre cuando se trata de un adjudicatario de tierras, ocupante o fiscalero, como se le dice -condición en la que está la enorme mayoría de los campos de Neuquén, especialmente en la zona de Vaca Muerta-, lo primero que le van a pedir es un título de propiedad, y lo mejor que puede presentar es una fotocopia de un expediente donde está avanzando hacia el título de propiedad. Entonces no puede cobrar, nadie le va a compensar el daño, no obstante las empresas van a poder ingresar y explotar el predio, porque el Código de Minería así lo dice. En ningún caso la oposición del propietario interrumpe la actividad minera, porque se le da a la actividad hidrocarburífera un interés público, un interés nacional. Se permite y después habrá que discutir cómo se compensa.
En el año 2001 se firma el decreto 289/01, una reglamentación de la ley de Tierras, no de la ley Hidrocarburífera, que dice que todas las personas que tengan trámites de tierras fiscales no podrán cobrar servidumbres por el término de 10 años. Eso liberó un poco los trámites que estaban frenados por este tema, porque si otorgaban el título, inmediatamente esas personas iban a las empresas concesionarias a cobrar, y había un poco de especulación en eso. El Estado hizo un stand by y como que desinfla especulación con el cobro. ¿Qué pasa? La servidumbre la debe la empresa, porque de alguien es el predio, pero tampoco es tan sencillo el tema, porque hay una discusión sobre si la Provincia o los municipios pueden o no cobrar por sus predios públicos. El Código de Minería dice que en los casos en que los predios sean fiscales, provinciales o municipales, el canon por la ocupación es gratuito. No obstante, cuando se le transfieren las concesiones a las provincias con la Ley Corta 26197 -que reglamenta el artículo 124 de la Constitución Nacional-, la Provincia sanciona la ley de Servidumbres Nº 2183, que dice que sí puede cobrarla.[1] Pero sigue vigente el Código de Minería, que es ley federal, que dice que no pueden… Y en paralelo, al fiscalero, le dicen: “Usted por diez años no puede cobrar, yo como Provincia le cobro”.
Entonces, si hablamos que el espíritu de la ley era el fomento del arraigo al campo, la tierra social, proteger al campesinado, que no se vengan a la ciudad, que si tiene tierra que se le regularice… Bueno, pero si viene una empresa minera, me paga a mí, Estado, y no le compensás el daño a él.
-Va contra el espíritu de la ley
Y contra toda la lógica del sistema.
-¿Puede una reglamentación atentar contra el espíritu de una ley?
De acuerdo al Superior Tribunal de Justicia de Neuquén, sí es constitucional. En una causa planteamos la inconstitucionalidad de ese sistema de no compensarle al ocupante real y actual, sino a un tercero que es propietario pero no tiene actividad, porque no puede haber perjuicio porque no tiene actividad. El concepto de servidumbre es un lucro cesante en una actividad preexistente, si no hay actividad por parte del Estado, no hay lucro cesante.
Hay más, en 2008 el Gobierno firmó el decreto 2112, también reglamentario de la Ley de Tierras, que incorpora un plazo muy novedoso para el derecho, inédito, no hay nada en el mundo jurídico que tenga un plazo para siempre, que nunca venza, in eternum. ¿Qué dice el decreto 2112? Cuando el Estado transfiere las tierras fiscales a un tercero, se reserva para siempre los derechos del cobro de servidumbre. “Te doy la tierra, la puedo enajenar, te la puedo adjudicar en venta; explotala, trabajala, pero lo que devengue en valor de servidumbre, me lo reservo.”[2]
Antes de 2001 el adjudicatario podía [cobrar servidumbre]. En 2001 le dijeron: “Puede, pero a partir del décimo año”, y en 2008: “Usted no puede nunca”. Y ese es el régimen actual.
-¿El régimen actual está siendo cuestionado judicialmente?
A mí me tocó intervenir en una causa que entraba en el período de los 10 años, donde planteé la inconstitucionalidad, por el Estado puede establecer un régimen pero no puede obligar a ceder al comprador, y eso no era ingenuo, sino que era porque el Código de Minería prohíbe por sí cobrar en predios provinciales y municipales. El Superior Tribunal de Justicia lo declaró constitucional para el caso puntual, esa adjudicación, de ese propietario, en esas condiciones, en ese campo. Incluso el Tribunal hizo base, para resolver, que al momento que le adjudican, este señor no cuestiona [las condiciones] y ahí deja la puerta abierta. Creo que eso es lo que va a pasar con el para siempre; porque al que le adjudiquen y le digan “para siempre”, en ese momento va a tener que plantear la objeción y ahí la discusión puede ser otra.
-¿Y ahí no tendrían problemas? Porque pasar al régimen privado va a depender del Estado, ¿el Estado daría la tierra o volvería para atrás?
Si la Dirección Provincial de Tierras notifica que te adjudica, que le puso un precio y que bajo tales condiciones te lo venden; vos podés aceptar todas las condiciones y cuestionar esa otra, y después ver qué pasa. Difícil que bajo esas condiciones te lo escrituren, pero bueno, tenés el planteo judicial para hacer.
-¿Le están cobrando la servidumbre a las empresas?
Depende qué empresa. YPF no te paga. ¿Por qué? Porque un porcentaje del directorio lo integra también la Provincia. Entonces no podría contradecirse en el sentido de un régimen provincial…
-Y el resto de las empresas, ¿sí?
Y el resto de las empresas se reservan un porcentaje. Pagan un porcentaje discrecional, dicen: “Bueno, mirá, si fueras privado te corresponderían $100 pesos, no sos privado, sos fiscal, arreglemos $30”.
-¿Eso con el fiscalero o con la provincia?
No, con el fiscalero. La Provincia va y le cobra.
-Si la Provincia cobra la servidumbre y eso no se traslada en compensación para el fiscalero, sería interesante tener un valor de referencia. Porque en general, los superficiarios no plantean grandes demandas sino acceso al agua, a electricidad…
Sí, ni siquiera es plata. Es decir, si la empresa llevó una topadora para hacer un camino, le piden que le arregle la aguada. Sale una fortuna llevar una topadora [hasta la zona] y es imposible para una familia. Si está ahí, que empareje la aguada, el camino de acceso al puesto… Si vas con bidones o camiones de agua, dejá agua para los animales, para consumo personal. Si hacés el tendido de energía eléctrica, dejá en el puesto también. Pero si llegás, no le dejás ningún beneficio y le decís que va a tener que aceptar un daño emergente sin compensación, va a reaccionar.
-Lo estás expulsando.
Hay un fallo de la Cámara de Apelaciones de Neuquén, en una causa que llevé en un juzgado de Cutral Co. En primera instancia el juzgado dijo que el fiscalero no tenía legitimación para accionar en contra de la compañía porque no era el propietario del predio y rechazó el amparo. Apelamos y en la Cámara dijo: “Si este es el criterio a seguir, el 80% de la provincia de Neuquén, en su población rural, no podría reclamar en la Justicia, porque son fiscaleros”.
-Antes te referiste a una tabla en la que está tarifada la compensación.
Suponete que tenés un campo y hacen un pozo, según la tablita de valores indemnizatorios sos acreedor de $108 pesos por mes, por el segundo pozo $216, pero por el tercero ya no es el triple sino $288. Es decreciente la tabla y tenés un máximo, tomando esos valores, $1486. Se viene a pique después del décimo pozo. ¿Por qué? Porque se supone que después de que tenés una concentración equis, tu actividad previa ya no es posible, entonces hacen 100 pozos y más o menos pagan lo mismo. El que te impacta es el primero, por eso es el más caro.
-Esa es la tablita de pozos, hay otras…
Sí, tenés caminos, líneas eléctricas, ductos, baterías. Vos tomas el ejemplo del pozo y todo lo demás es similar, pero tiene otro valor: el km de camino, el km de línea eléctrica, la batería, la planta de tratamiento. Todo tiene un valor [detallado en el decreto 861/96], pero en definitiva es la misma lógica. El único concepto que es distinto es la unidad de superficie. Si todos esos pozos están dentro de esa unidad de superficie tenés un valor de control y vigilancia, porque la situación genera cierta inseguridad no propia de su actividad, un costo que se mide en relación al recorrido [que se hace para controlar el campo] -y al valor del gasoil- y en relación a la producción, que se deduce del valor de la manzana y la pera, si produce manzana y pera; de la lana, si produce lana, etc.
-A medida que aumenta el número de pozos, disminuye lo que se paga por cada uno, porque la actividad productiva preexistente se torna impracticable. ¿No tendría que ser al revés? Justamente porque la actividad productiva se torna impracticable.
La ley de Hidrocarburos es del año 1967, es de un gobierno militar, y tiene una lógica bastante particular. ¿Cuál es la lógica? Si partís de una producción ganadera y al llegar a cierto desarrollo de actividad minera, ya no es posible la ganadería en tu campo… En ese punto tenés una muy mala noticia: tu campo ha dejado de ser ganadero y ha pasado a ser un campo minero, y como la servidumbre es un concepto de lucro cesante, necesita de una actividad base existente. Y si es cien por ciento minero, no tiene sentido pagar una servidumbre, porque no hay nada que compensar, pasa a ser una renta o una ganancia sin causa, y tu campo es expropiable. Por quién, por la concesionaria del área. Esa es la solución que se le da.
Acordate de dónde viene esta ley, la lógica es la del interés nacional, la de la priorización de la soberanía nacional sobre lo individual y sobre lo privado. El recurso estratégico, incluso hasta para la defensa de la Nación.
-Además de la ocupación territorial por parte de esta actividad y el desplazamiento de actividades productivas preexistentes, preocupa el impacto ambiental asociado a la explotación de yacimientos no convencionales. ¿Qué modificaciones se intentan incorporar con la nueva ley de medioambiente de la provincia?
Es el decreto de uso y aprovechamiento del agua en la actividad no convencional, el 1483/12, transformado en ley, palabra más, palabra menos. Es como muy laxo, como que prohíbe pero da habilitaciones. Está prohibido sacar agua del subsuelo para la fractura hidráulica, siempre y cuando el agua sea apta para abastecimiento a poblaciones e irrigación. Entonces, ¿está prohibido o no? No se puede extraer, salvo que sea de cursos de aguas permanentes y superficiales, río o lagos, pero se puede extraer del subsuelo cuando no es apta para el consumo poblacional y la irrigación. Entonces comienzan a intervenir los laboratorios, que la salinidad, que la muestra… y hay pozos de captación de aguas subterráneas para este tipo de actividades.
-Estuvimos realizando una serie de entrevistas en Añelo y en muchos testimonios plantearon que las instituciones públicas se veían desbordadas por el boom de Vaca Muerta. ¿El marco jurídico, el derecho ambiental, también ha sido desbordado por este fenómeno?
Sí, se está intentando, creo igual que falta. Ahora, el derecho ambiental tiene un problema internacional, que es la eficacia. Hay montones y montones de normas de derecho ambiental que fallan en la implementación y en los controles; y hablo del Parlamento Europeo, por ejemplo. A nivel local, ¿qué está faltando? Creo que faltan controles en tiempo real, monitoreo, presencia de la autoridad; con las normas que hay, te diría que podríamos estar mucho mejor. Si tenés nuevas, más precisas, mejor reglamentadas, mejor todavía. Cómo puede ser que en un área tan chica como es Loma Campana, y en no convencional, no haya un único lugar de acceso con un control de inspección ambiental. ¿Qué sería eso? Un control permanente: ¿Usted a dónde va? Vengo con un camión cargado de químicos, voy al pozo equis. ¿Tiene la licencia ambiental? ¿La guía de transporte? Sí… Y cuando se retira, se retira por el mismo lugar.
Un seguimiento: tenemos una trazabilidad, sabemos a qué fractura va, de qué fractura viene, con qué químico ingresó, con qué químicos volvió, dónde lo depositan, dónde lo almacenan, dónde reinyectan, qué cantidad reinyectan. Que deje de ser declarativo y pase a ser de control real, nada más. Con la presencia en el lugar y con un mínimo control de acceso, como tienen por seguridad en un montón de áreas, que hay una barrera para ingresar, bueno, un control ambiental de la industria.
–Explicado así parece muy sencillo. ¿Por qué no se hace?
Habían puesto inspectores, justamente en Añelo, porque Neuquén tenía la particularidad de no tener delegaciones en el interior. Una provincia tan extensa, con camionetas y base en Neuquén, y 10 mil pozos operando… bastante difícil de monitorear. Lo que digo es un pasito más, en el acceso a las áreas, todos entran con una declaración de impacto, con un plan de gestión ambiental. Eso como básico, y ya implicaría un control enorme.
La normativa puede ser enorme, podés seguir reglamentando y reglamentando. Ya tiene dieciséis decretos reglamentarios la Ley Provincial Ambiental, no sé si el decreto 422/13 es el diecisiete. Lo que quiero decir es que marco jurídico hay, de hecho con las potestades propias del Estado, la Ley de Procedimientos Administrativos, pueden labrar un acta y pedir lo que quieran en cualquier momento, pero me parece que viene por el lado del control efectivo.
Notas
[1] Las autoridades provinciales estimaban que del cobro de servidumbre de paso a las compañías petroleras obtendrían un ingreso, adicional al de las regalías, 2 millones de pesos al año. Además de una cifra otros 7 a 10 millones para compensar ingresos perdidos desde que se privatizó YPF, en 1992, a la fecha (Río Negro, 19/09/2001).
[2] DECRETO 2112/08 – Restricciones al dominio
ARTICULO 1º: ESTABLÉCESE que las adjudicaciones en venta de tierras fiscales y su consecuente otorgamiento de título de propiedad excluyen el derecho de cobro por servidumbres derivadas de actividades humanas que legalmente pueden ser realizadas por terceros sobre la tierra del propietario; tal como la minería generación, transporte y distribución de electricidad, captación y distribución de agua, exploración hidrocarburífera, instalaciones de infraestructura de telecomunicaciones, mediciones hidrometeorológicas y/o cualquier actividad económica que según las leyes vigentes otorguen derechos al superficiario a cobrar indemnización por servidumbres o rubros análogos, debiendo soportar adjudicatario tales actividades a título totalmente gratuito; y quedando reservado a favor del Estado Provincial el cobro de lo que eventualmente correspondiere por dichos rubros. Igualmente el adjudicatario mantendrá la obligación de construir servidumbre de paso a favor de ocupantes colindantes cuyos fundos se encuentren encerrados, a fin de permitir su acceso a las vías públicas, la cual será totalmente gratuita; y de ceder en forma gratuita al Estado Provincial o Nacional las superficies necesarias para construir vías públicas locales, provinciales o nacionales.
La entrevista forma parte de la cobertura Añelo corazón de Vaca Muerta, que tuvo financiamiento de FRL con fondos del BMZ.
